TSJ Regiones - Decisión

... REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO
BOLIVARIANO DE MIRANDA.
I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

PARTE ACTORA: TANYA JOSEFINA NÚÑES FORNES, TAMARA JOSEFINA NÚÑEZ FORNES y RICARDO JOSÉ NÚÑES FORNES, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números 11.040.921, 12.160.299 y 12.414.900, respectivamente.-
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ALEXANDRA DELGADO TORRES, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.537.-
PARTE DEMANDADA: JOSÉ RAMÓN NÚÑEZ FORNES, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número 8.863.023.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: EDUARDO JOSÉ CABRERA RODRÍGUEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 87.337.-
MOTIVO: NULIDAD DE TESTAMENTO. (Cuestiones Previas)
EXPEDIENTE NRO: 21.763.

II. BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS.

Se inició la presente demanda ante el sistema de distribución de causas, correspondiéndole a este Juzgado, la acción interpuesta por la abogada en ejercicio ALEXANDRA DELGADO TORRES, quien actúa en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos TANYA JOSEFINA NÚÑES FORNES, TAMARA JOSEFINA NÚÑEZ FORNES y RICARDO JOSÉ NÚÑES FORNES, contra el ciudadano JOSÉ RAMÓN NÚÑEZ FORNES. (Folios 01 al 05).-
En fecha 06 de julio del 2022, se dictó auto mediante el cual se ordenó a la apoderada judicial de la parte actora a subsanar el escrito libelar. (Folio 51).-
En fecha 19 de julio del 2022, compareció la abogada en ejercicio ALEXANDRA DELGADO TORRES, y mediante diligencia procedió a subsanar la presente demanda. (Folio 52).-
Mediante auto de fecha 20 de julio del 2022, este Tribunal admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de la parte demandada, librándose la respectiva compulsa de citación en fecha 27 de julio del 2022.- (Folio 53 y 55).-
El Alguacil de este Juzgado en fecha 29 de septiembre del 2023, consignó compulsa y recibo de citación sin firmar. (Folios 58 al 68).-
En fecha 04 de octubre del 2022, compareció ante de Despacho la apoderada judicial de la parte actora, mediante diligencia solicitó se librara cartel de citación a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, solicitud que fue acordada por este Tribunal en fecha 06 de octubre del 2023. (Folios 69 y 70).-
Compareció ante este Juzgado en fecha 25 de octubre del 2022, la apoderada judicial de la parte actora y mediante diligencia consignó carteles debidamente publicados en prensa. (Folios 72 al 74).-
La Secretaria de este Órgano Judicial en fecha 03 de noviembre del 2022, dejó constancia de haber fijado en el inmueble de la parte demandada cartel de citación que fue librado en fecha 06 de octubre del 2022. (Folio 75).-
Seguidamente en fecha 06 de diciembre del 2022, se dictó auto mediante el cual a solicitud de la apoderada judicial de la parte actora se designó a la abogada GINETTE SERRANO, como defensora ad-litem de la parte demandada, librándose la respectiva boleta de notificación en la misma fecha (Folios 77 y 78).-
En fecha 19 de enero del 2023, el Alguacil de este Despacho consignó boleta de notificación debidamente firmada por la defensora ad-litem, GINETTE SERRANO. (Folio 79 y 80).-
Mediante diligencia de fecha 24 de enero del 2023, la representación judicial de la parte actora solicitó se librara compulsa de citación a la defensora ad-litem antes mencionada, librándose la misma en fecha 25 de enero del 2023. (Folios 82 al 84).-
Asimismo, en fecha 03 de febrero del 2023, el Alguacil consignó recibo de citación debidamente firmado por la defensora ad-litem. (Folio 85 y 86).-
Compareció ante este Juzgado en fecha 14 de febrero del 2023, el ciudadano JOSÉ RAMÓN NUJÑEZ FORNES, debidamente asistido de abogado y procedió a otorgar poder apud-acta al abogado en ejercicio EDUARDO JOSÉ CABRERA RODRÍGUEZ, a su vez, solicitó se revocara el nombramiento del defensor ad-litem. (Folio 87 al 89).-
Dada la oportunidad de la contestación a la demanda, en fecha 22 de marzo del 2023, el apoderado judicial de la parte demandada consignó escrito mediante el cual opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la falta de caución y fianza necesaria para proceder al juicio. (Folios 90 al 94).-
De igual manera, en fecha 03 de abril del 2023, la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de promoción de pruebas. (Folios 95 al 97).-
Finalmente, por auto de fecha 04 de abril del 2023, este Tribunal admitió las pruebas promovidas por la parte demandada. (Folio 98).
III. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

• De las cuestión previa opuesta.
Fue alegada por la representación judicial de la parte demandada la cuestión previa contenida en el ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en los siguientes alegatos:
“(…) De la falta de de afianzamiento de los demandantes no domiciliados en Venezuela, contenida en la cuestión previa prevista en el ordinal 5º del artículo 346 del CPC. La falta de caución o fianza necesaria para proceder en juicio constituye el basamento para oponer la cuestión previa prevista en el ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, cuyo soporte legal se encuentra en el artículo 36 del Código Civil. (…) Se infiere del mencionado artículo (…) que la obligación de afianzar para demandar, es obligatoria para el demandante no domiciliado en Venezuela, salvo a que este “posea bienes en cantidad suficiente”, y “lo que dispongan leyes especiales”, a menos que se trate de materia comercial, en cuyo caso, por imperio del artículo 1.102 del Código de Comercio, “no está obligado el demandante no domiciliado en Venezuela a afianzar el pago de lo que fuere juzgado y sentenciado” En esta misma línea se admiten dos excepciones, ya expuestas: i) que el demandante posea en el país bienes en cantidad suficiente para responder por las resultas del juicio en caso de resultar perdidoso; y ii) lo que disponga en leyes especiales. Al efecto, se estima las excepciones antes descritas (…) En lo que respecta a la norma citada (art. 36 CC), preceptúa lo que doctrinalmente se da denominado como la cautio íudicatum o iudicatio solvi, que señala el requisito especial de la actio iudicati solvi, previsto en el artículo 36 del Código Civil, la cual consiste que el demandante no domiciliado en la República Bolivariana de Venezuela, debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, y que debe ser satisfecho por el demandante no domiciliado en la República para poder demandar en ella, dado que la “… caución indicatum solvi es un beneficio que la ley concede al demandado, en garantía de los daños y prejuicios que pudiera experimentar con una demanda temeraria, interpuesta por persona que no teniendo siquiera en el país el vinculo del domicilio, el cual lleva consigo la idea de negocio e intereses, puede fácilmente dejar burlado el fallo legal, si no lo favorece lo juzgado y sentenciado”. (…) En el presente asunto, se infiere una demanda de Nulidad de testamento, presentada para su distribución en fecha seis (06) de julio de dos mil veintidós (2022) (…) se desprende que la acción peticionada (…) incoada por la apoderada judicial de los ciudadanos TANYA JOSEFINA NUÑEZ FORNES, TAMARA JOSEFINA NUÑEZ FORNES y RICARDO JOSE (sic) NUÑEZ FORNES (…) contra del ciudadano JOSÉ RAMÓN NUÑEZ FORNES (…) pretendiéndose la nulidad de un testamento abierto, que fuera otorgado por la ciudadana NORKA JOSEFINA FORNES LAGO ante la oficina de Registro Público del Municipio Guaicaipuro del estado Bolivariano de Miranda, el cual quedó inscrito bajo el número 14, Tomo 2 del Protocolo de Transcripción de ese año (…) la representación judicial de la parte actora, consignó junto a su libelo de demanda, tres (3) instrumento poder (…) Instrumento Poder otorgado por la ciudadana TANYA JOSEFINA NUÑEZFORNES, el cual fuera agregado a los autos identificados con la letra “A”: Del contenido de este instrumento se constata que el mismo fue otorgado por dicha ciudadana, en fecha trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), ante el Notario Público del Ilustre Colegio de Madrid, Don Luis Prados Ramos, en la Población de Leganés, (Madrid), Reino de España, estando identificado dicho instrumento bajo el Número (sic) “TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA” y apostillado el día catorce (14) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) bajo el número N7201/2021/077309, siendo que del contenido de su primer folio se lee lo siguiente (…) DOÑA TANYA JOSEFINA NUÑEZ FORNES (…) residente en España (…) Instrumento Poder otorgado por la ciudadana TAMARA JOSEFINA NUÑEZ FORNES, el cual fue agregado a los autos identificados con la letra “B”: Del contenido de este instrumento se constata que el mismo fue otorgado por dicha ciudadana, en fecha veintiocho (28) de marzo de dos mil veintidós (2022), ante la Escribana Pública, de la ciudad de Costa República Oriental del Uruguay, María Noel Rodríguez Bertí, estando otorgado en tres hojas del papel notarial de la citada funcionario de actuación “Hc” número 148947,148948 y 148949 y apostillado el día siete (7) de abril del dos mil veintidós (2022), bajo el número 00022065165035C, siendo que del contenido de primer folio se lee lo siguiente: PODER GENERAL Y PARA PLEITOS: POR TAMARA JOSEFINA NÚÑEZ DE LARA A ALEXANDRA MERCEDES DELGADO TORRES. En la Ciudad de la Costa el veintiocho de marzo de dos mil veintidós, ante mí, María Noel Rodríguez Bertí, Escribana Pública, comparece: Tamara Josefina NÚÑEZ DE LARA (…) con domicilio en la calle Rivera Indarte número 4184 apartamento 5, de la ciudad de Montevideo (…) Instrumento Poder otorgado por el ciudadano RICARDO JOSÉ NÚÑEZ FORNES, el cual fuera otorgado a los autos identificados con la letra “C”: Del contenido de este instrumento se constata que le mismo fue otorgado por dicho ciudadano, en fecha treinta y uno de agosto de dos mil veintiuno (2021), ante el Notario Público de San Roque y del Ilustre Colegio de Andalucía, María Antonia Domínguez Santiago, Reino de España, estando identificado dicho instrumento bajo el Número “MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE” y apostillado el día treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintiuno (2021), bajo el número N4265/2021/022327, siendo que del contenido de su primer folio se lee lo siguiente (…) DON RICARDO JOSÉ NÚÑEZ FORNES (…) residente en España (…) del contenido de los tres 83) instrumentos poder se constata, que los ciudadanos TANYA JOSEFINA NUÑEZ FORNES, TAMARA JOSEFINA NUÑEZ FORNES y RICARDO JOSÉ NUÑEZ FORNES, fueron claros al aceptar conformes a la hoja de autenticación de su firma, que se encontraban domiciliados en territorio extranjeros, específicamente la ciudadana TANYA JOSEFINA NUÑEZ FORNES, en el Reino de España; la ciudadana TAMARA JOSEFINA NUÑEZ FORNES, en la República Oriental de Uruguay y por último el ciudadano RICARDO JOSÉ NUÑEZ FORNES, en el Reino de España, y así lo hicieron constatar los funcionarios públicos notariales de cada uno de los citados países (…) observamos del contenido del libelo de demanda que en el capítulo “I” relativo a los hechos, la representación judicial de los actores manifiesta: “… Así las cosas, es menester hacer del conocimiento del Juzgados que mis poderdantes se encuentran radicados en territorios extranjeros desde hace varios años…” de suerte que, la misma apoderada judicial reconoce que sus representados están domiciliados fuera del país, tal y como consta de esta afirmación y los respectivos instrumentos poder que cada uno otorgare, en consecuencia no hay garantía de las resultas del juicio, conforme lo estipula el artículo 36 del Código Civil, debiendo en consecuencia acreditarse el afianzamiento en juicio para intentar la presente demanda (…)”

* De las pruebas promovidas:
Abierta la articulación probatoria en la presente incidencia, únicamente el apoderado judicial de la parte demandada hizo uso de tal derecho, promoviendo el principio de la comunidad de la prueba sobre las documentales aportadas por la representación judicial de la parte actora junto al libelo de la demanda, a saber documentos identificados con las letras “A”, “B” y “C”.
• PRIMERO: Copia certificada de instrumento poder otorgado a la abogada ALEXANDRA DELGADO TORRES, debidamente autenticado y firmado por el ciudadano LUIS PRADO RAMOS, en su carácter de Notario del Reino de España, en fecha 13 de diciembre del 2021, y certificado por el Colegio de Notarial de Madrid, en fecha 14 de diciembre del 2021.
En cuanto a esta instrumental, el tribunal observa que la misma emana de órgano con sede en el Reino de España, y a los fines de emitir pronunciamiento en cuanto a su validez probatoria, esta Juzgadora debe resaltar que para determinar la autenticidad y/o eficacia de tal instrumental hay que remitirse a los tratados o convenios, suscritos y ratificados por la República, y en este sentido, evidenciar que Venezuela suscribió el Convenio XII de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, fechado 05 de octubre del año 1961, reconociendo los países firmantes de dicho convenio la autenticidad de los documentos públicos expedidos por otro país y que lleven la apostilla correspondiente, al respecto establece el prenombrado acuerdo:
“Los Estados signatarios del presente Convenio, deseando suprimir la exigencia de legalización diplomática o consular para los documentos públicos extranjeros, han resuelto concluir un Convenio a tal efecto y han acordado las disposiciones siguientes:
Artículo 1.- El presente Convenio se aplicará a los documentos públicos que hayan sido autorizados en el territorio de un Estado contratante y que deban ser presentados en el territorio de otro Estado contratante.
Se considerarán como documentos públicos en el sentido del presente Convenio:
a) los documentos dimanantes de una autoridad o funcionario vinculado a una jurisdicción del Estado, incluyendo los provenientes del ministerio público, o de un secretario, oficial o agente judicial;
b) los documentos administrativos;
c) los documentos notariales;
d) las certificaciones oficiales que hayan sido puestas sobre documentos privados, tales como menciones de registro, comprobaciones sobre la certeza de una fecha y autenticaciones de firmas.
Sin embargo, el presente Convenio no se aplicará:
a) a los documentos expedidos por agentes diplomáticos o consulares;
b) a los documentos administrativos que se refieran directamente a una operación mercantil o aduanera. (…)” (Resaltado añadido).

Así las cosas, se desprende del citado artículo que para atribuir categoría de documento público a determinado documento emanado de otro país, en principio, se debe tomar en cuenta si el país que emitió el documento es también parte contratante del convenio, y en segundo lugar si el documento fue emanado por algún funcionario vinculado a una jurisdicción del estado, o bien sean comprobaciones de fecha o documentos administrativos. En este orden de ideas, cabe destacar que el Reino de España suscribió y ratificó dicho convenio internacional y el documento que fue consignado junto al libelo de la demanda fue expedido por un notario, en consecuencia, este Tribunal le confiere valor de plena prueba, de conformidad con lo previsto en el Convenio XII de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado de fecha 05 de octubre del año 1961 en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, y con ello queda demostrado que la ciudadana TANYA JOSEFINA NÚÑEZ FORNES, le otorgó poder a la profesional del derecho ALEXANDRA MERCEDES DELGADO TORRES, y así se establece.
• SEGUNDO: Copia certificada de instrumento poder otorgado a la abogada ALEXANDRA DELGADO TORRES, debidamente autenticado y firmado por la ciudadana CLAUDIO SOTO RICCARDI, en su carácter de Sub-Inspectora de la Inspección General de Registro Notario, y certificado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en fecha 07 de abril del 2022.
Referente a esta instrumental, este Juzgado evidencia que la misma emana de órgano con sede en la República Oriental de Uruguay, y a los fines de emitir pronunciamiento en cuanto a su validez probatoria, este Despacho debe resaltar que para determinar la autenticidad y/o eficacia de tal instrumental hay que remitirse al igual que la anterior documental, a los tratados o convenios, suscritos y ratificados por la República, y en este sentido, evidenciar que Venezuela suscribió el Convenio XII de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, fechado 05 de octubre del año 1961, reconociendo los países firmantes de dicho convenio la autenticidad de los documentos públicos expedidos por otro país y que lleven la apostilla correspondiente.
En tal sentido, tal y como se señalara anteriormente, para atribuir categoría de documento público a determinado documento emanado de otro país, en principio, se debe tomar en cuenta si el país que emitió el documento es también parte contratante del convenio, y en segundo lugar si el documento fue emanado por algún funcionario vinculado a una jurisdicción del estado, o bien sean comprobaciones de fecha o documentos administrativos, siendo ello así, quien aquí decide, debe señalar que la República Oriental del Uruguay, al igual que España suscribió y ratificó dicho convenio internacional y el documento que fue consignado junto al libelo de la demanda fue expedido por un notario, en consecuencia, este Tribunal le confiere valor de plena prueba, de conformidad con lo previsto en el Convenio XII de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado de fecha 05 de octubre del año 1961 en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, y con ello queda demostrado que la ciudadana TAMARA JOSEFINA NÚÑEZ DE LARA, le otorgó poder a la profesional del derecho ALEXANDRA MERCEDES DELGADO TORRES, y así se establece.

• TERCERO: Copia certificada de instrumento poder otorgado a la abogada ALEXANDRA DELGADO TORRES, debidamente autenticado y firmado por la ciudadana MARÍA ANTONIA DOMÍNGUEZ SANTIAGO, en su carácter de Notario del Reino de España, en fecha 31 de agosto del 2021, y certificado por el Consejo General del Notario de España -Notario Europa-, en la misma fecha.
En lo que respecta a la anterior documental, el Reino de España suscribió y ratificó el convenio internacional indicado y el documento que fue consignado junto al libelo de la demanda fue expedido por un notario, en consecuencia, este Tribunal le confiere valor de plena prueba, de conformidad con lo previsto en el Convenio XII de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado de fecha 05 de octubre del año 1961 en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, y con ello queda demostrado que el ciudadano RICARDO JOSÉ NÚÑEZ FORNES, le otorgó poder a la profesional del derecho ALEXANDRA MERCEDES DELGADO TORRES, y así se establece.
** Precisiones conceptuales.
La cuestiones previas se pueden definir como un mecanismo de defensa que dispone el demandado para exigir que subsane algún vicio dentro del proceso o en su defecto se deseche la demanda por no cumplir con los requisitos que establece la ley para seguir con la litis, este mecanismo solo puede ser oponible por el demandado en el lapso de contestación a la demanda, así las cosas, considera esta Juzgadora necesario traer a colación lo reseñado por el procesalista colombiano DEVIS ECHANDIA, que clasifica como excepciones sustanciales y procesales; las primeras cuando sus efectos recaen sobre el derecho sustancial pretendido por el demandante y, por tanto sobre las relaciones jurídico-sustanciales (las perentorias y dilatorias) y las segundas, cuando atacan el procedimiento y, por tanto, cuando sus efectos recaen sobre las relaciones jurídico-procesales.
Así las cosas, por cuanto se evidencia que en el caso que nos ocupa el apoderado judicial de la parte demandada opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, quien aquí suscribe, estima pertinente transcribir el contenido dicho ordinal que establece lo siguiente: “La falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio”, entonces se entiende que la falta de caución o fianza puede conllevar a que quede ilusoria la ejecución del fallo, lográndole ocasionar a la parte demandada un daño irremediable, toda vez que, la persona que active el aparato judicial debe tener bienes suficientes para garantizar las resultas del juicio en caso de que la misma resulte perdidosa.
Al respecto, se observa que en el escrito de cuestiones previas consignado por la representación judicial de la parte demandada manifiesta que los ciudadanos TANYA JOSEFINA NUÑEZ FORNES, RICARDO JOSÉ NUÑEZ FORNE TAMARA y JOSEFINA NUÑEZ FORNES, se encuentran domiciliados en territorio extranjero, específicamente los dos primeros en el Reino de España y la última en República Oriental del Uruguay, por tal motivo, no hay garantías de las resultas del juicio, fundamentando igualmente sus dichos y concatenando su oposición de cuestión previa con en el artículo 36 del Código Civil, que estipula lo siguiente.”El demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente, y salvo lo que dispongan leyes especiales”.
Pues bien, de dicha disposición legal se desprende que toda persona que ejerza una acción y se encuentre bien sea residenciada o domiciliada en el extranjero debe tener bienes suficientes en la República de Venezuela, para garantizarle al demandado las costas del proceso y/o los daños causados en caso de que la decisión no falle a su favor, advirtiéndose que la parte demandante tiene la carga de probar que tiene bienes en el territorio Venezolano.
El comentarista Aníbal Dominici, en sus Comentarios al Código Civil de Venezuela, Tomo I, Tercera Edición, Librería Destino, 1982, pp. 77, opina lo siguiente:
“La caución judicatum solvi es un beneficio que la ley concede al demandado, en garantía de los daños y perjuicios que pudiera experimentar con una demanda temeraria, interpuesta por persona que no teniendo siquiera en el país el vínculo del domicilio, el cual lleva consigo la idea de negocios e intereses, puede fácilmente dejar burlado el fallo legal, si no lo favorece lo juzgado y sentenciado.
Este beneficio debe solicitarse del Juez que conoce de la demanda, ante el cual se promueve en la forma de excepción dilatoria (actualmente cuestión previa), para que la parte contra quien se pide pueda controvertir los derechos que le asisten, sea para probar que tiene domicilio en el país, sea para acreditar que posee en él bienes suficientes (…).
Todo demandante no domiciliado está sujeto a la caución dicha, aunque sea un embajador, soberano o Estado extranjero”
Doctrinalmente se ha denominado como la cautio iudicatum o iudicatio solvi, el requisito especial previsto en el artículo 36 eiusdem, que se refiere al demandante no domiciliado en la República Bolivariana de Venezuela, debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, y que debe ser satisfecho por el demandante no domicilio en la República para poder demandar en ella, dado que la caución iudicatum solvi, es un beneficio que la ley concede al demandado, en garantía de los daños y perjuicios que pudiera experimentar con una demanda temeraria, interpuesta por una persona que no teniendo siquiera en el país el vinculo del domicilio, puede fácilmente dejar burlado el fallo legal, si no lo favorece lo juzgado o sentenciado.
Se desprende de dicha figura jurídica que existen dos excepciones: I) Que la caución no procede cuando el actor demuestre que posee bienes suficientes en el país; y II) Que la caución no procede cuando así lo dispongan leyes especiales, entendiéndose que en el primer supuesto de las excepciones se refiere al caso de que el demandante a pesar de no estar domiciliado en el país, demuestre que tiene bienes suficientes para responder de las resultas del juicio en caso de que este resulte perdidoso, correspondiéndole al mismo la carga de probar tal circunstancia; en cuanto a la segunda excepción se refiere que en materia comercial no está obligado el demandante no domicilio en el país a afianzar el pago de lo que fuere juzgado o sentenciado.
En efecto, es pertinente señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 29 del mes de septiembre del 2005, expediente Nº 2004-3097, a través de la cual se dejó sentado lo que a continuación se transcribe:
“(…) Es de advertir, que el requisito especial de la actio iudicatio solvi que debe ser satisfecho por el demandante no domiciliado en la República para poder demandar en ella, previsto en el artículo 36 del Código Civil, fue establecido por el legislador con la finalidad de que garantice el pago “de lo juzgado” en caso que el demandante resultare vencido en una demanda de orden patrimonial y éste no posea bienes ejecutables en el territorio nacional (…)”

De igual manera, la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia de fecha 17 de enero del 2018, expediente Nº 2015-0451, señaló lo siguiente:
“(…) Por lo que no puede afirmarse que el hecho del establecimiento de una caución o fianza, una vez llenos los extremos de la norma, esto es, que (i) el demandante no se encuentre domiciliado en Venezuela; (ii) que no posea en el país bienes en cantidad suficientes y (iii) que la naturaleza de la demanda sea de carácter civil, pueda dar lugar a limitación alguna al derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, máxime cuando el requisito de la cautio iudicatio solvi recogido en el artículo 36 del Código Civil debe ser satisfecho por el demandante no domiciliado en la República para poder demandar en ella y tiene la finalidad de que garantice el pago de lo juzgado en caso de que el demandante resultare vencido en una demanda y éste no posea bienes ejecutables en el territorio nacional. (…)”

Dichos criterios fueron ratificados por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 10 de febrero del 2022, expediente Nº 033, con ponencia del Magistrado Iván Darío Bastardo Flores.
Ahora bien, se desprende del escrito libelar que la abogada ALEXANDRA DELGADO TORRES, quien actúa en representación de la parte accionante, manifestó que sus poderdantes los ciudadanos TANYA JOSEFINA NÚÑEZ FORNES, RICARDO JOSÉ NÚÑEZ FORNES y TAMARA JOSEFINA NÚÑEZ FORNES, se encuentran radicados en territorio extranjero desde hace varios años, específicamente los dos primeros en el Reino de España y la última en República Oriental del Uruguay, consignando a los autos copias certificada de los poderes otorgados por dichos ciudadanos en el extranjero.
Seguidamente, en los folios 08 al 12 del presente expediente, corre inserto el instrumento poder otorgado por la ciudadana TANYA JOSEFINA NÚÑEZ FORNES, debidamente autenticado y firmado por el ciudadano LUIS PRADOS RAMOS, en su carácter de Notario de Ilustre Colegio Notarial de Madrid, en fecha 13/12/2021, donde se puede constatar que la referida ciudadana reside en España y vecina de Las Rozas de Madrid (28232 Madrid), con domicilio en la calle Salvia.
En el mismo sentido, en los folios 13 al 17, se encuentra inserto el poder otorgado por la ciudadana TAMARA JOSEFINA NÚÑEZ LARA, emanado de la República de Uruguay, debidamente autenticado y firmado por la ciudadana CLAUDIA SOTO RICCARDI, en su carácter de Sub Inspectora, Inspección General de Registros Notariales, y apostillado en fecha 07/04/2022, de dicha documental se evidencia que la ciudadana en mención tiene su domicilio en la calle Rivera Indarte de la ciudad de Montevideo.
También se observa, que en los folios 18 al 25, cursa poder otorgado por el ciudadano RICARDO JOSÉ NÚÑEZ FORNES, debidamente autenticado y firmado por la ciudadana MARÍA ANTONIA DOMÍNGUEZ SANTIAGO, en su carácter de Notario de San Roque y del Ilustre Colegio de Andalucía, en fecha 31/08/2021, que dicho ciudadano reside en España, Madrid, en las Rozas, con domicilio en la calle Salvias.
De esta manera, leído como ha sido el libelo y revisadas las actas que conformen el presente expediente, quien aquí suscribe, evidencia que los poderes otorgados a la abogada ALEXANDRA DELGADO TORRES, por los ciudadanos TANYA JOSEFINA NÚÑEZ FORNES, RICARDO JOSÉ NÚÑEZ FORNES y TAMARA JOSEFINA NÚÑEZ FORNES, son emanados por autoridades extranjeras, que el contenido de los mismo se presume es cierto, toda vez que, se encuentran debidamente autenticados, (firmado y sellado), dejando constancia dichas autoridades que los ciudadanos antes mencionado – parte actora- de esta litis están residenciados dos en el Reino de España y uno en la República Oriental del Uruguay.
Precisado lo anterior, especialmente la manifestación de la representación judicial de la parte actora y revisados los poderes, este juzgado, evidencia que los hoy accionantes se encuentran domiciliados fuera del territorio nacional, así lo hizo valer la apoderada judicial cuando señaló que “sus representados están radicados en el territorio extranjeros desde hace varios años”, manifestación suficiente para aplicar el contenido del artículo 36 del Código Civil. Y así se declara.
A mayor abundamiento, el auto LEONCIO CUENCA ESPINOZA, en su obra “Las cuestiones previas en el procedimiento civil ordinario”, página 55 y siguientes, señaló:
“El ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, prevé esta cuestión previa para que el demandado pueda asegurar las costas procesales en caso de resultar absuelto, así lo señala Pietro Castro (1964), “La finalidad de esta restricción, antigua cautio judicatum solvi (o cautio pro expensis) es evitar que el extranjero sin arraigo en la nación, es decir, sin bienes o industria, pueda eludir el pago de las costas y gastos que origine al demandado” (p. 529).
El artículo 36 del Código Civil dispone que “El demandante no domiciliado en Venezuela, debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente, y salvo lo que dispongan leyes especiales”.
Para la procedencia de esta cuestión previa, debe satisfacerse, acumulativamente, tres requisitos, según criterio de la Sala Político-Administrativa de la [otrora] Corte Suprema de Justicia, expresado en sentencia de fecha 21 de noviembre de 1996:
“En primer lugar la demanda debe ser de naturaleza civil, pues cabe recordar que a tenor del artículo 1102 del Código de Comercio tal caución resulta inaplicable en materia mercantil. En segundo lugar, el demandante no debe estar domiciliado en Venezuela, con independencia de su nacionalidad. De esta forma, la exigencia de la caución puede corresponder indistintamente a nacionales y extranjeros, siempre que los demás requisitos estén dados. Por último, exige la norma en cuestión que el demandante no posea en el país bienes en cantidad suficiente. Todo lo anterior, por supuesto, tal y como fue antes indicado, salvo lo que dispongan leyes especiales” (Pierre, 1996, No. 11, 331).
En Venezuela a diferencia de otros países, es el domicilio –no la nacionalidad- lo que se toma en cuenta en esta cuestión previa.
El domicilio debe ser actual y efectivo, no basta residencia, como lo aclara Alsina (1958), “El domicilio debe ser actual y efectivo, de modo que la residencia transitoria en el lugar del juicio no obsta a la procedencia de la excepción” (T. III, p. 119).
En caso de declararse con lugar la cuestión previa, el Juez debe fijar el monto de la caución, pues al no estar tasada por la ley, considera Alsina (1958), que “La apreciación del monto es facultativa del Juez” (T.III, p.124).
Una vez fijada la cuantía de la caución, para que el proceso pueda continuar, el demandante debe constituir la garantía, (Omissis)…
Si el demandante no constituye la garantía ordenada por el Juez, el proceso se extingue por disposición del artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, como lo decidió la Sala Político Administrativa en sentencia No. 891 del 26 de3 junio de 2002:
‘Así las cosas y tal como se mencionó precedentemente, esta Sala en decisión del 26 de febrero de 2022, declaró con lugar la cuestión previa prevista en el ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la falta de caución o fianza necesaria para proceder en juicio, acordando en consecuencia, que la causa permanecería suspendida hasta que la parte actora consignase ante la Sala la fianza exigida, aclarando que lo debía hacer dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la notificación que se hiciera de tal decisión, según lo determina el artículo 354 eiusdem.
Al respecto, cabe señalar que el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, señala que declarada con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 5º del artículo 346, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como se indica en el artículo 350, en el término de cinco días, a contar del pronunciamiento del Juez; e indica que si el demandante no subsanase debidamente el defecto u omisión, el proceso se extingue produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 del referido Código…”

En tal sentido, (i) al tratarse el presente juicio de una demanda de naturaleza civil (nulidad de testamento) (ii) al no encontrarse la parte actora domiciliada en la República Bolivariana de Venezuela y (iii) no haber demostrado (la parte actora) en la articulación probatoria abierta con ocasión a la cuestión previa opuesta, que posea en el país bienes en cantidad suficiente para responder en caso de una sentencia adversa, en consecuencia, este Órgano Judicial, en acatamiento a las normas transcritas y jurisprudencias antes citadas, declara con lugar la cuestión previa opuesta por el apoderado judicial de la parte demandada, relativa a la falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio (Ord. 5 art. 346 CPC en concordancia con el artículo 36 del CC). Y ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, visto lo que se desprende del libelo de demanda, la parte actora ha estimado la demanda en la cantidad SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 600.000,00), y visto, igualmente, que la parte demandada solicita que la garantía exigida por el artículo 36 del Código Civil, se circunscriba al no menos del treinta por ciento (30%) del monto de la estimación de la demanda establecida por la actora en su escrito libelar, este juzgado de instancia fija la caución en la cantidad de CIENTO OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 180.000,00), por lo que, la parte actora deberá constituir la fianza o la caución por dicha cantidad dentro del lapso a que se refiere el artículo 354 del Código Adjetivo Civil. ASÍ SE DECIDE.
IV. DISPOSITIVA.
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y actuando por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a “La falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio”, que fuere alegada por el abogado en ejercicio EDUARDO JOSÉ CABRERA RODRÍGUEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en el procedimiento que por NULIDAD incoara la abogada ALEXANDRA DELGADO TORRES, quien actúa en representación de los ciudadanos TANYA JOSEFINA NÚÑEZ FORNES, RICARDO JOSÉ NÚÑEZ FORNES y TAMARA JOSEFINA NÚÑEZ, todos anteriormente identificados.
SEGUNDO: Se establece como monto de la caución la cantidad de CIENTO OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 180.000,00), equivalente al treinta por ciento (30%) de la cuantía establecida en el libelo de la demanda, fianza necesaria para que el proceso pueda continuar, lo cual deberá hacer dentro de los cinco días de despacho siguientes a la presente fecha, de conformidad con el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el presente fallo se dicta dentro del lapso legal, so pena de extinguir el proceso, conforme lo previsto en el indicado artículo.
TERCERO: Se condena en costas a la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Para darle cumplimiento a lo ordenado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, déjese copia certificada de la anterior sentencia.
Publíquese y Regístrese, incluso en el sitio web del Tribunal Supremo de Justicia www.tsj.gob.ve, así como en la página www.miranda.scc.org.ve.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, en Los Teques, a los cuatro (04) de mayo del dos mil veintitrés (2023). Años 212° de la Independencia y 163° de la Federación.
LA JUEZ

RUTH GUERRA MONTAÑEZ
LA SECRETARIA

JENNIFER ANSELMI DÍAZ
En esta misma fecha se dictó y publicó el anterior fallo, siendo las doce y cinco minutos de la tarde (12:05 p.m.). Conste.
LA SECRETARIA

JENNIFER ANSELMI DÍAZ

RGM/JAD/LIANEL*
Exp. N° 21.763
Cuestión Previa/Int.

...