TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Juez Ponente: Abogada Odomaira Rosales Paredes

 IMPUTADO:
• Antonio José Sandoval, identificado plenamente en autos.
• Cesar José Castro, identificado plenamente en autos.

 DEFENSA
• Abogado Humberto Niño, actuando en su carácter de defensor privado.

 FISCALÍA:
• Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

 DELITO:
Tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos en grado de frustración previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 80 en su segundo supuesto del Código Penal.

DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Abogada Mileidy Meléndez, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la decisión dictada con ocasión a la celebración de audiencia preliminar en fecha dieciocho (18) de junio del año 2024 y publicado el texto íntegro en fecha diecinueve (19) de junio del mismo año, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual entre otros pronunciamientos procesales decide:

“(Omissis)
PRIMERO: ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO en contra de los imputados CESAR JOSE CASTRO, de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de identidad V.- 24.693.460, nacido en fecha 24/09/1995, de 29 años de edad, de profesión u oficio obrero, residenciado en El Abejal de Palmira, vereda 8 parte alta, casa sin número de color azul de 1 piso, cerca del tanque de la INOS, teléfono 0412-792-3622 y 0416-6022-817, ANTONIO JOSE SANDOVAL, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad V.- 25.808.196, nacido en fecha 27/08/1996, de 29 años de edad, residenciado en El Abejal de Palmira vereda 8 parte alta casa Nro 8-385, teléfono 0412-792-3622 y 0416-6022-817, ADECUANDO LA CALIFICACIÓN JURÍDICA del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS Y/O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado venezolano, al delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS Y/O MATERIALES ESTRATÉGICOS EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, en concordancia con el articulo 80 en su segundo supuesto del Código Penal, de conformidad a los artículos 264 y 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
(Omissis)
TERCERO: SE CONDENA a los acusados CESAR JOSE CASTRO, (…) ANTONIO JOSE SANDOVAL, (…) por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS Y/O MATERIALES ESTRATEGICOS EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, en concordancia con el articulo 80 en su segundo supuesto del Código Penal, A CUMPLIR LA PENA DE TRES AÑOS (03) AÑOS, CUATRO (04) MESES Y VEINTE (20) DIAS DE PRISION y a las penas accesorias de Ley, establecidas en el artículo 16 del Código Penal.
CUARTO: SE REVISA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD Y EN SU LUGAR SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD a favor del ciudadano CESAR JOSE CASTRO, de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de identidad V.- 24.693.460, nacido en fecha 24/09/1995, de 29 años de edad, de profesión u oficio obrero, residenciado en El Abejal de Palmira, vereda 8 parte alta, casa sin número de color azul de 1 piso, cerca del tanque de la INOS, teléfono 0412-792-3622 y 0416-6022-817, ANTONIO JOSE SANDOVAL, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad V.- 25.808.196, nacido en fecha 27/08/1996, de 29 años de edad, residenciado en El Abejal de Palmira vereda 8 parte alta casa Nro 8-385, teléfono 0412-792-3622 y 0416-6022-817, por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS Y/O MATERIALES ESTRATEGICOS EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, en concordancia con el articulo 80 en su segundo supuesto del Código Penal, sometida a las siguientes condiciones: 1) Presentaciones cada treinta (30) días ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, 2) Someterse a todos los actos del proceso, 3) No cometer nuevos hechos punibles 4) Obligatoriedad de informa al Tribunal de cambio de domicilio, de conformidad al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
(Omissis)”

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DEL PROCESO

Conforme se desprende de la decisión emanada por parte del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, dictada en fecha dieciocho (18) de junio del año 2024 y publicado el texto in extenso en fecha diecinueve (19) de junio del mismo año, los hechos que dieron origen al presente proceso son los siguientes:

“(Omissis)
CAPÍTULO II
DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL PROCESO

“…Según lo señalado en acta de Investigación Penal de fecha 20 de marzo del año 2024, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 21, Destacamento N° 212, continuando con investigaciones relacionadas con el acta policial N° 0701/24 de fecha 18 de marzo del 2024, a cargo de la Fiscalía Décima del Ministerio Publico, quien giro instrucciones de realizar autorización judicial de allanamiento emanada por la Juez Quinta en funciones de Control, Abogada Neyda Tubiñez, en la calle 02, haciendo un llamado a la vivienda tipo Quinta identificada como Rosmi N° B-04, con porton negro, ubicada en la urbanización Vista Hermosa, de la parroquia Palmira del municipio Guasimos del estado Tachira, siendo atendidos por un ciudadano de nombre Antonio Jose Sandoval Mujica, militar en situación de reserva activa, el cual informo que referida vivienda pertenece a su progenitor, el cual se encontraba en compañía con un ciudadano de nombre Cesar José Castro, así mismo notificándole de la orden de allanamiento, quien accedió sin resistencia, seguidamente en el interior del lugar, en compañía de los semovientes caninos “Coltan y Atenea”, no observando ninguna evidencia de interés criminalístico, sin embargo, posteriormente se percatan de un vehiculo marca: Chevrolet, modelo: corsa, color: gris, que se encontraba estacionado al frente de referida vivienda, cuando se abrió el maletero se observa que dicho vehículo se encontraba cargado en su totalidad por material ferroso, tipo chatarra, con un aproximado de cuatrocientos kilos y un aproximado de cien kilos de papel reciclado, manifestando el ciudadano que sería comercializado en la frontera entre la población del Táchira y la ciudad de Cúcuta de la república de Colombia, por tal motivo se procede a identificar al ciudadano Jose Sandobal y notificarle de su aprehensión, así mismo también al ciudadano Cesar José Castro, efectuado retención de los dispositivos celulares y puestos a órdenes del Ministerio Publico a ambos ciudadanos.”

(Omissis)”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Conforme se desprende de la resolución proferida por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, de fecha diecinueve (19) de junio de 2024, se establecen los siguientes fundamentos:

“(Omissis)

CAPÍTULO V
DEL CONTROL FORMAL Y MATERIAL DE LA ACUSACIÓN FISCAL
Al haber enunciado la obligación de realizar el control judicial sobre todas las actuaciones presentadas ante el Juez en Funciones de Control, considera necesario este Juzgador, citar el contenido del artículo 308 de la norma adjetiva penal, pues la presentación de la acusación fiscal, generó como consecuencia directa, la celebración de la presente audiencia preliminar, dicho artículo refiere:
(Omissis)
El primer supuesto establecido por el legislador hace referencia a los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima, al respecto es necesario indicar que en el preámbulo del acto conclusivo se encuentran efectivamente determinados todos los elementos exigidos por el legislador, siendo necesario ratificar la identificación de los sujetos activos que se encuentran siendo procesados en la presente causa:
CESAR JOSE CASTRO, de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de identidad V.- 24.693.460, nacido en fecha 24/09/1995, de 29 años de edad, de profesión u oficio obrero, residenciado en El Abejal de Palmira, vereda 8 parte alta, casa sin número de color azul de 1 piso, cerca del tanque de la INOS, teléfono 0412-792-3622 y 0416-6022-817.
ANTONIO JOSE SANDOVAL, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad V.- 25.808.196, nacido en fecha 27/08/1996, de 29 años de edad, residenciado en El Abejal de Palmira vereda 8 parte alta casa Nro 8-385, teléfono 0412-792-3622 y 0416-6022-817.
Observa este Juzgador que, como primer supuesto, la fiscalía del Ministerio Publico, procede a individualiza al sujeto activo en la presente causa, cumpliendo así, con la exigencia impuesta por el legislador patrio en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.
El segundo supuesto, previsto en la norma adjetiva penal, guarda relación con la descripción clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada, en el caso concreto, del contenido del acto conclusivo, contrapuesto con las actas que conforman el expediente se logra apreciar la relación precisa de los hechos y circunstancias atribuidas a los acusados en los siguientes términos:
(Omissis)
Advierte este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, que la narrativa de los hechos empleada en la acusación fiscal, contiene una descripción clara, detallada y suficiente, ello se determina en virtud de la concatenación del relato fiscal con el contenido del expediente, en el cual se encuentran establecidas las circunstancias del suceso que dio origen al actual litigio, por ende, se considera satisfecho el segundo punto aquí examinado.
Quien aquí decide, continuando con el ejercicio de la facultad reguladora que ostenta, considera oportuno analizar en conjunto, el tercer y cuarto requisito del artículo 308 del compendio legal adjetivo penal, el tercer supuesto, refiere los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan, y el cuarto estipula la obligación de establecer el precepto jurídico aplicable; denotando la naturaleza de las exigencias a evaluar, infiere este Juzgador necesario señalar que, al momento en que el Juez de Control ejerce el análisis de los fundamentos de hecho y derecho, en conjunto con los elementos de convicción que constituyen la acusación fiscal, no puede considerársele inmerso en cuestiones de fondo que deben ser debatidos en el juicio oral, o deducir que con su actividad depuradora ha invadido el ámbito de competencia del Juzgador de Juicio, ya que de ser así, se estaría limitando al administrador de justicia de esta etapa procesal, a simplemente validar la acusación fiscal o particular, sin la realización de algún tipo de razonamiento, depuración, o revisión de la tesis acusatoria.
(Omissis)
En vista de lo anteriormente ilustrado, este Juzgador estima prudente en relación al asunto que aquí se conoce, indicar que en el presente proceso se ha compilado y presentado un importante número de elementos de convicción, que desde la fase preparatoria, que en parte sostienen la imputación formal realizada por la representación riscal, en total, fueron presentados multiplicidad de medios de convicción que sustentan de forma individual y concatenada, la solicitud de enjuiciamiento requerida por el órgano fiscal en plenas atribuciones del ejercicio de la acción penal, siendo necesario en tal sentido, traer al contexto de la presente decisión, aquellos elementos que con mayor fortaleza soportan dicha petición, siendo éstos los sucesivos:
Ahora bien, de lo plasmado anteriormente y de la revisión de los elementos que estructuran la presente causa, específicamente lo señalado en acta de investigación penal signada con la nomenclatura CZGNBT21.D-212.1RA.CIA.3ER,PLTON-SIP-0701 de fecha 20 de Marzo del año 2024, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana.
Conjuntamente con el acta de investigación enunciada anteriormente, la representación fiscal, consignó los siguientes elementos de convicción:
 DICTAMEN PERICIAL QUÍMICO, de certeza número SLCCT-LC-21-DIR-DQ-381, de fecha 21 de marzo del año 2024, el cual concluye sobre la identificación del material incautado, cuatrocientos (400 Kg) kilogramos, positivo para hierro.
 FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, de fecha 18 de marzo del 2024, realizada por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, en el lugar de los hechos.
En relación a los medios de convicción precedentemente transcritos, siendo oportuno y necesario el ejercicio del control material y revisión del cuarto supuesto o requisito del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y debido a que la solicitud de enjuiciamiento por parte de la Fiscalía del Ministerio Público versa sobre los tipos penales de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Siendo prudente citar el contenido de la norma sustantiva, en la cual se encuentra previsto el tipo penal señalado por parte del titular de la acción penal, el cual refiere:

Tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos

Artículo 34. Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años.

A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.
Al estar en presencia de un precepto jurídico de tal magnitud, es evidente la necesidad de analizar el contenido del artículo citado anteriormente, para lo cual es idóneo realizar las siguientes consideraciones.
Siendo el epicentro u objeto del delito, la mención del material estratégico, es prudente evocar una sencilla definición del término material; entendiendo que, cuando se habla de material, es aquel elemento o compuesto utilizado en la fabricación de algún objeto, incluso puede agruparse y conformar un conjunto determinado, por ejemplo, cuando se hace referencia al material de oficina, material de construcción o material de laboratorio se está haciendo referencia a un conjunto.
El vocablo “estratégico”, hace alusión, a la esencialidad, importancia y exclusividad de algún objeto o servicio, siendo de alto valor, lo que traería como consecuencia, las limitaciones en su obtención o disposición.
Ahora bien, en relación especifica al delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, es necesario realizar un breve recuento de los elementos del delito para que sea acreditado por parte del Tribunal que conoce el proceso, los cuales están dispuestos en los siguientes términos:
(Omissis)
Sobre este ultimo particular, se evidencia la delimitación expresa de dos verbos rectores del tipo por parte del legislador:
Traficar: Según el Diccionario de la Lengua Española, (2016) Larousse Editorial, S.L., traficar significa “Dedicarse una persona al comercio o a los negocios, en especial de forma ilegal o clandestina”-
De igual modo, se refiere a la circulación de vehículos, movimiento de mercancías o personas y, en términos informáticos, es el flujo de datos en la red. La palabra tráfico deriva del verbo traficar compuesto por el léxico latino trans- que significa “de un lado para otro”. El tráfico, como la circulación de vehículos, se usa para definir la cantidad de vehículos que existe, en determinado marco de tiempo, en vías utilizadas para cualquier medio de transporte. El tráfico se asocia al embotellamiento, que se define como el impedimento en el movimiento por causa de la congestión vehicular. El tráfico, definido como la acción de traficar, es utilizado como una definición de una acción ilegal de movimiento de bienes, especies o personas como, por ejemplo, el tráfico de drogas, tráfico de armas. Siendo necesario indicar que, se considera el empleo de este término al desplazamiento o movimiento de un lugar a otro.
Comercializar: “Consiste en la acción y efecto de comercializar colocar a la venta un producto y distribuirlo para su venta”. Se puede concluir que, consiste en comprar, vender, distribuir determinado producto hasta lograr un provecho patrimonial de ello.
Al abordar el análisis del presente tipo penal, emerge una circunstancia de carácter sustantivo que representa vital interés para la prosperidad del presente proceso penal, siendo oportuno, previamente, plasmar las generalidades en relación al momento consumativo de los delitos.
Para ello es forzoso determinar que en la consumación del delito es necesario que el camino que recorre el delincuente (iter criminis) para consumarlo, no pase de un simple pensamiento en la determinación de cometer el hecho delictivo, pues necesario que el sujeto avance a una etapa interna o subjetiva; la resolución, posteriormente que el sujeto realice actos para prepararlo, o comience su ejecución y no continúe en ésta por causas independientes de su voluntad, o ejecute cuanto sea necesario para cometerlo, y sin embargo, no obtenga el resultado que busca, por causas ajenas a su decisión en cuyos casos el delito queda en preparación, tentativa o se presenta frustrado, el delito sería incompleto, existiendo una imperfección en el delito.
Los casos expuestos son fases, matices o etapas de la vida hecho punible y los dos últimos forman figuras punibles no por sí mismos, sino como grados de un delito, siendo prudente, representar dichas etapas en un esquema que permite observar con mayor claridad el avance del iter criminis del delito.
(Omissis)
Ahora bien, para lograr determinar con precisión el momento consumativo de un delito es necesario realizar una operación lógica en la cual se contraste la totalidad de la conducta del sujeto, en conjunto con la determinación de los verbos rectores constitutivos del tipo penal, esto permitiría concluir si la conducta del sujeto activo es interna o externa y si la misma es meritoria de punibilidad o no. Regulación ratificada en decisión de carácter jurisprudencial con numeración 639, de fecha 28-11-2008, proferido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual dispone el siguiente criterio:
La doctrina ha señalado, que el delito es consumado o imperfecto, siendo el primero, aquél donde se ejecutan todos los actos necesarios para obtener el resultado, mientras que el segundo, es un delito incompleto donde el sujeto activo ha comenzado su ejecución y no ha realizado todo lo necesario a la consumación, por causas ajenas a su voluntad, o ha realizado todo lo necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad, en estos casos, el delito aparece en tentativa o frustrado, figuras estas que son punibles.
El criterio citado anteriormente, en conjunto con la obligación prevista en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen necesaria la evaluación pormenorizada del tipo penal, sin que constituya una invasión al ámbito de competencia del Juzgador en Funciones de Juicio, pues en el caso concreto, se lora advertir de la apreciación de los elementos de convicción, que los sujetos activos se encontraban pernoctando en un inmueble, el cual fue objeto de allanamiento, hallando en el interior de un vehículo estacionado, materiales considerados de carácter estratégico; no obstante, es evidente que dichos elementos se encontraban en reposo absoluto, sin ningún tipo de movilización o comercialización por parte de los ciudadanos CESAR JOSE CASTRO, y ANTONIO JOSE SANDOVAL.
Circunstancia que conlleva a este Juzgador a citar respetuosamente el criterio del Doctrinario Alberto Arteaga Sánchez en su obra denominada “Derecho Penal venezolano” pag.53, el mismo sostiene lo siguiente respecto a la Interpretación de la Ley Penal:
Siendo así que la ley se enuncia por palabras escritas, las cuales tienen una razón de ser y sirven para expresar la voluntad legislativa, lógicamente el intérprete, como primer paso en su labor, debe centrar su atención en descubrir el significado propio de las palabras utilizadas, atendiendo al elemento gramatical y sintáctico.
Esto lo señala nuestra legislación cuando el artículo 4 del Código Civil Expresa que: “A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador”.
La interpretación de la Ley Penal obedece a la intención que tuvo el legislador en su formación, de igual modo obedece a la intención de la propia norma, no siendo una interpretación subjetiva de la misma sino completamente objetiva y ajustada al sentido de cada palabra. No teniendo como norte la aplicación o interpretación inclinada a subjetivismos del sujeto que la invoca, regula o aplica, pues posee como finalidad lograr la recta administración de justicia.
Y a tal efecto, este Juzgador hace referencia a que cada circunstancia que enmarque la presunta comisión de un hecho delictivo debe valorarse de manera particular; cada hecho o escenario debe ser valorado abstrayendo las circunstancias de tiempo y lugar específicas del mismo en contraste directo con el tipo penal bajo regulación.
Al tratarse de un tipo penal que en su parte estructura dogmática dispone la acción de TRAFICAR o COMERCIALIZAR para entender consumado el delito, debe acotarse que no se logra determinar por parte del titular de la acción penal, que los sujetos activos hayan superado la etapa de ejecución del delito para llegar a la cúspide del mismo y materializar la consumación, pues se ven impedidos por la presencia de funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, advirtiendo que el vehículo que sirvió como medio de almacenamiento de dicho material, nunca fue sustraído del lugar, ni fue incautado algún tipo de dinero o patrimonio relacionado con una presunta negociación, lo que desvirtúa la consumación del tipo, no pretendiendo este Juzgador gen eral impunidad; estrictamente se estaría llevando a cabo un análisis prudencial y proporcional del actuar desplegado por los sujetos activos.
Al respecto es menester indicar, que la jurisprudencia y doctrina ha sostenido, que el delito es consumado cuando se ejecutan todos los actos necesarios para obtener el resultado, mientras que por su parte, es un delito imperfecto o incompleto, mediante el cual, el sujeto activo ha comenzado su ejecución y no ha realizado todo lo necesario a la consumación, por causas ajenas a su voluntad, o ha realizado todo lo necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad, en estos casos, el delito aparece en tentativa o frustrado, figuras estas que son punibles de conformidad al artículo 80 del Código Penal.
De la Tentativa y del Delito Frustrado
Artículo 80. Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.
Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.
La normativa citada con anterioridad, posee un basamento o naturaleza que lleva a concluir que el espíritu del legislador se basa en la finalidad de llevar a cabo un proceso plenamente ajustado a derecho, sin genera impunidad o crear apología al delito, siendo prudente evocar la doctrina contenida en la obra Lecciones de Derecho Penal, GRISANTI A 2001. pag. 273, en cuanto a los elementos esenciales para acreditar que un delito se presenta imperfecto, específicamente, frustrado:
• Que el agente tenga la intención de consumar el delito, entendiendo la obligatoriedad de existencia de dolo.
• La exigencia de que el agente haya empleado medios idóneos, medios apropiados, con la intención de perpetrar el delito.
• Que el agente ha hecho todo lo que era menester para consumar el delito y sin embargo, no haya logrado tal consumación por causas o circunstancias independientes a su voluntad.
Ahora bien, entendiendo que es imperativo interpretar literalmente las disposiciones sustantivas, observando que el legislador prevé las formas inacabadas del delito para evitar la impunidad, advirtiendo que los sujetos activos se vieron interrumpidos por un agente externo que evitó la transformación de las etapas del iter criminis, de fase ejecutoria a fase consumativa del tipo, este Juzgador considera ajustado a derecho, realizar una adecuación en relación al momento consumativo del delito, considerando este Tribunal, de forma respetuosa, que seria desproporcional darle el mismo tratamiento a la conducta desplegada por los sujetos activos del presente expediente, en contraposición a un sujeto que traslade o comercialice de manera efectiva algún tipo de material estratégico.
Debiendo referir este Tribunal que, del contraste de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en relación al tipo penal analizado con anterioridad, no se logra una perfecta encuadrabilidad del tipo penal consumado, en estricta atención al Principio de Legalidad -artículo 1 del Código Penal-. Siendo ajustado a derecho, en estricto apego al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, proceder a adecuar la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público, considerando este Juzgador que la conducta desplegada por los sujetos activos anteriormente identificados, encuadra con el tipo penal de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 80 en su segundo supuesto del Código Penal.
Lo que antecede, trae como consecuencia la admisión parcial de la acusación fiscal, en relación a la adecuación sustantiva que se realizó de conformidad con el artículo 1 del Código Penal, y el artículo 264 del Código orgánico Procesal Penal, así como la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas por la defensa privada, al igual que la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad propuesta por la defensa, en virtud de las consideraciones desplegadas anteriormente. Así se decide.
(Omissis)”.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha dieciocho (18) de junio del año 2024, se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, contra los ciudadanos Cesar José Castro y Antonio José Sandoval –condenados de autos- por la presunta comisión de los delito de Trafico y Comercio Ilícito de Recursos y/o Materiales Estratégicos, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

El Juzgador de Primera Instancia, emitió pronunciamiento, estableciendo en su parte dispositiva que admite parcialmente la acusación presentada por la Representación Fiscal, adecuando la calificación jurídica de los delitos de Trafico y Comercio Ilícito de Recursos y/o Materiales Estratégicos, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sustituyéndola por los delitos Trafico y Comercio Ilícito De Recursos Y/O Materiales Estratégicos En Grado De Frustración, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, en concordancia con el artículo 80 en su segundo supuesto del Código Penal.

De seguida, el Juez impuso a los ciudadanos Cesar José Castro y Antonio José Sandoval, del precepto Constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5° de la Carta Magna en concordancia con lo establecido en el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando de este modo los mencionados ciudadanos su deseo de declarar, decidiendo éstos de manera libre, espontánea, sin presión y sin ningún tipo de coacción acogerse al procedimiento especial por admisión de hechos establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.

Posteriormente, el Juez A quo procedió a dictar el dispositivo del fallo de manera oral luego de la exposición de los sujetos procesales. De seguidas, la representante del Ministerio Público, Abogada Mileidy Meléndez, solicitó el derecho de palabra, a los fines de ejercer el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, procediendo a exponer lo siguiente:

“(Omissis)
“Esta representación fiscal una vez oído la dispositiva de la decisión en la cual otorga una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con las actuaciones que me confiere la ley, según lo establecido en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerzo el efecto suspensivo toda vez que el delito de trafico y comercio ilícito de material estratégico causa un grave daño al sistema productivo y a la economía nacional, además del hecho de que es un delito de delincuencia organizada, el delito bajo análisis no admite la frustración ni el grado de tentativa, basta con que alguien haya comenzado su ejecución por medios apropiados para la transgresión se consuma y proceda la aplicación de la pena, es por ello hay una errónea aplicación de la norma, ahora bien por ello es propicio citar la gaceta N° 6617 de fecha 24/02/2021 donde señala en su decreto 4441 el carácter estratégico para el desarrollo de la economía nacional, donde declara con carácter estratégico para el desarrollo, en cualquier condición que este efecto, será susceptible, es decir en el mismo estado venezolano en aras de salvaguardar y determinar lo que es material estratégico tanto en territorio nacional como la distribución, en razón a todo esto, solicito que sea revocada la decisión tomada por este Tribunal, es todo”
(Omissis)”.

Seguidamente, le fue cedido el derecho de palabra al Abogado Humberto Niño, actuando en su carácter de defensor privado del acusado Cesar José Castro y Antonio José Sandoval, a los fines de realizar la debida contestación al recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, quien expuso:

“(Omissis)
Ciudadano Juez, escuchado la solicitud de la representación fiscal donde apela y ejerce el efecto suspensivo, previsto en el articulo 430 de la norma penal adjetiva, la defensa considera que la decisión otorgada por el Tribunal Séptimo de Control, es ajustada a derecho, ya que es un deber constitucional, también es cierto que los legisladores les corresponde interpretar la leyes, es todo
(Omissis)”.

Así las cosas, visto lo anterior y debido a la invocación de dicho recurso de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, y su posterior contestación, conllevan a los Juzgadores de esta Alzada a realizar las siguientes consideraciones a efecto de dar resolución al mismo.

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Esta Superior Instancia, observa que la representación Fiscal, durante la celebración de la audiencia preliminar celebrada en fecha dieciocho (18) de junio del año 2024 y publicado su íntegro en fecha diecinueve (19) de junio del mismo año, ejerció de manera oral el recurso de apelación con efecto suspensivo, basándose en lo preceptuado en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de impugnar la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, admite parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, adecuando la calificación jurídica del tipo penal Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos y/o Materiales estratégicos, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo al delito de Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos y/o Materiales estratégicos en grado de frustración, condena a los acusados Cesar José Castro y Antonio José Sandoval a cumplir la pena de tres (03) años, cuatro (04) meses y veinte (20) días de prisión por la comisión del delito de Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos y/o Materiales estratégicos en grado de frustración, decreta medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a favor de los prenombrados ciudadanos.

ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
CON EFECTO SUSPENSIVO

Observados los fundamentos de la decisión impugnada, así como del recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por la Abogada Mileidy Meléndez, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en la celebración de la audiencia preliminar, esta Corte de Apelaciones, a los fines de decidir, considera pertinente, pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo:

Resulta imperioso para este Tribunal Colegiado, citar lo previsto en el artículo 428 del texto adjetivo penal, el cual señala las causales de inadmisibilidad del recurso de apelación ordinario, en los siguientes términos:

Artículo 428. La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación.
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará motivadamente la decisión que corresponda.

Así las cosas, para profundizar en el pronunciamiento respecto de la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, es menester, desglosar cada una de las causales señaladas ut supra, siendo la primera de ellas, la cualidad o legitimación para intentar el mecanismo ordinario de impugnación, debiendo indicar, que para el caso bajo estudio, quien recurre es el representante del Ministerio Público, quien es el sujeto procesal facultado por el legislador patrio para ejercer determinado recurso, por actuar bajo la condición de titular de la acción penal dentro del proceso penal, circunstancia esta que, se ajusta plenamente a lo preceptuado en la parte in fine del primer aparte del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que: “Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, (…) y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia (…)”, a tenor de lo expuesto, se observa que esta disposición otorga de manera específica, a la representación fiscal, el carácter para ejercer el recurso de apelación con efecto suspensivo.

Por otra parte, el segundo requerimiento para determinar la admisibilidad o no del recurso de apelación, refiere la tempestividad de la interposición del mismo, siendo entonces, la obligación de acreditar que dicho medio de impugnación haya sido ejercido en su oportunidad legalmente establecida por la norma adjetiva penal. Para el caso in comento, es necesario advertir que el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la impugnación debe ser ejercida oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
Así las cosas, en el caso de marras, se aprecia que la representante del Ministerio Público invocó el recurso de apelación posterior al pronunciamiento del dispositivo dictado en la audiencia preliminar, al considerar su franca oposición a lo decidido y establecido por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira. A tal efecto, se evidencia que, respecto al literal b de la norma prenombrada, la presente impugnación se encuentra ejercida bajo las circunstancias de temporalidad, en concordancia con las previsiones establecidas en la norma adjetiva penal.

Ahora bien, el literal c de la norma in comento, se refiere al último requisito objeto de acreditación para determinar si procede la admisión del presente recurso, señalando la obligación de que la decisión judicial que se intenta recurrir, no se encuentre determinada como un fallo irrecurrible por expresa disposición de la ley, lo que conlleva a esta Sala a indicar que en el caso concreto, el artículo 430 de la norma adjetiva penal dispone la procedencia del presente recurso de apelación con efecto suspensivo “cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado”. Apreciando esta Alzada que, según las actuaciones que conforman la presente causa, el Tribunal A quo otorgó una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad a favor de los ciudadanos Cesar José Castro y Antonio José Sandoval en su carácter de condenados.

En virtud de lo anterior y luego de analizados los requisitos de admisibilidad explanados en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario señalar que, en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.644, de fecha diecisiete (17) de septiembre del presente año (2021), se publicó la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual, en su artículo 16, modifica el contenido del artículo 430 de la norma adjetiva, dejando establecido lo siguiente:

“Artículo 16. Se modifica el artículo 430 quedando la redacción en los términos siguientes:
Efecto Suspensivo
Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se adopte en la audiencia preliminar y tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia y en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las 24 horas siguientes a la corte de apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las 48 horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones. Si la respuesta al recurso de apelación no se produce dentro de los lapsos, decae la medida de privación de libertad y el recurso continúa su trámite.”

Así las cosas, se aprecia que el artículo mencionado ut supra, establece la obligatoriedad por parte del Ministerio Público, - para que se esté en presencia de una apelación con carácter de efecto suspensivo -, de ejercer de manera oral el recurso de apelación durante la celebración de la audiencia preliminar, y a su vez se deberá oír a la defensa, teniendo el Juzgador de Primera Instancia un lapso de 24 horas, para remitir las actuaciones a la Corte de Apelaciones.

Ahora bien, ha de indicarse que la norma antes invocada, establece una serie de ilícitos por los cuales se genera el efecto suspensivo de la ejecución de la decisión que acuerde la libertad del imputado; de manera que, en el caso que nos ocupa, el Ministerio Público presenta acusación contra los ciudadanos Cesar José Castro y Antonio José Sandoval, por la presunta comisión del delito de Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos y/o Materiales estratégicos, sin embargo, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal admite parcialmente la acusación presentada y consideró adecuar la calificación jurídica de la siguiente manera; Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos y/o Materiales estratégicos en grado de frustración, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 80 segundo supuesto del Código Penal, en consecuencia, los prenombrados acusados se acogieron a procedimiento especial por admisión de los hechos, condenándolos el Juzgador a cumplir la pena de tres (03) años, cuatro (04) meses y veinte (20) días de prisión, acordando a su vez, la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la libertad a favor de los justiciables.

Siendo así, esta Corte de Apelaciones advierte, que los tipos penales por los cuales se está llevando el presente proceso penal, se encuentran dentro de las excepciones que estipula el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de un tipo penal previsto en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y a su vez, en cumplimiento de lo establecido en el mismo – conforme a la reforma estipulada en el artículo 16 respecto del artículo 430 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal -, la parte recurrente ha acatado los requisitos para la interposición del presente medio de impugnación, por ende, se acuerda admitir el recurso de apelación con efecto suspensivo. Y así se decide.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN BAJO LA
MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO

Primero: De la lectura proferida al acta de audiencia preliminar celebrada en fecha dieciocho (18) de junio del año 2024, se aprecia que la representación Fiscal, argumenta la apelación con efecto suspensivo de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, bajo su perspectiva, el delito de Tráfico y Comercio Ilícito de Material Estratégico causa un grave daño a la economía nacional, considerando de igual manera el Ministerio Público, que el prenombrado delito no admite el grado de frustración, por lo que desde su perspectiva el Jurisdicente aplicó erróneamente la norma, enunciando lo que a tenor se demuestra:

“(Omissis)
“Esta representación fiscal una vez oído la dispositiva de la decisión en la cual otorga una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con las actuaciones que me confiere la ley, según lo establecido en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerzo el efecto suspensivo toda vez que el delito de trafico y comercio ilícito de material estratégico causa un grave daño al sistema productivo y a la economía nacional, además del hecho de que es un delito de delincuencia organizada, el delito bajo análisis no admite la frustración ni el grado de tentativa, basta con que alguien haya comenzado su ejecución por medios apropiados para la transgresión se consuma y proceda la aplicación de la pena, es por ello hay una errónea aplicación de la norma, ahora bien por ello es propicio citar la gaceta N° 6617 de fecha 24/02/2021 donde señala en su decreto 4441 el carácter estratégico para el desarrollo de la economía nacional, donde declara con carácter estratégico para el desarrollo, en cualquier condición que este efecto, será susceptible, es decir en el mismo estado venezolano en aras de salvaguardar y determinar lo que es material estratégico tanto en territorio nacional como la distribución, en razón a todo esto, solicito que sea revocada la decisión tomada por este Tribunal, es todo”
(Omissis)”

Ahora bien, delimitados los fundamentos por los cuales el Ministerio Público cimienta el recurso de apelación con efecto suspensivo –tal y como se cita en el párrafo que antecede-, esta Superior Instancia, debe realizar las siguientes consideraciones:

En primer lugar, es propicio referir previamente que se entiende por delito, y en ese sentido, el doctrinario Hernando Grisanti Aveledo, define el delito como: “Las acciones u omisiones previstas por la Ley y castigados por ella con una pena” de esta manera, atendiendo a la naturaleza hermenéutica del delito, así como su naturaleza jurídica, se entiende que el delito se encuentra integrado por ciertos elementos, los cuales son: acción, tipicidad, antijuricidad, imputabilidad, culpabilidad, punibilidad y la pena.

Así las cosas, establecida la naturaleza dogmática del delito, es propicio referir que dentro de la amplia clasificación de los delitos, existen aquellos que se clasifican según la acción típica y la consumación del mismo, encontrándose dentro de esta gama los delitos de mera actividad y los delitos de resultado.

De acuerdo a ello, los delitos de mera actividad son aquellos que se caracterizan por la conducta ejercida por el sujeto activo, ya que la acción desplegada por el mismo produce de manera inmediata la consecuencia jurídica establecida en la ley, es decir, cuando nos encontramos en presencia de delitos de mera actividad, se encuentra determinado con la simple realización por parte del sujeto de la actividad o acción descrita en la norma jurídica.

En virtud de lo anterior, es necesario establecer las características de este tipo de delitos, a saber:

• La acción y el resultado se producen inmediatamente.
• La consumación ocurre con la realización de la acción típica.
• El bien jurídico protegido es de carácter intangible.

Por otra parte, en lo atinente a los delitos de resultado, el doctrinario Ragués Valles ha señalado lo siguiente “Cuando un sujeto ha realizado una conducta creadora de riesgos para el bien jurídico penal protegido por un delito de resultado, y lo ha llevado a cabo siendo conocedor de la peligrosidad genérica de tal comportamiento y contando, además, con un perfecto conocimiento situacional se entiende que dicho sujeto conoce concretamente la aptitud de la conducta para alcanzar el resultado” (Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello, número 75, titulada Discordancia entre la Teoría y la Praxis Jurídica en Venezuela, a propósito del dolo en el derecho penal, página 305.)

Así las cosas, se evidencia que cuando estamos en presencia de un delito de resultado, la conducta o acción que ejerce el sujeto activo es solamente un medio para alcanzar el fin lesivo, pues, en este tipo de delitos es imperioso que la acción delictiva se verifique, es decir, que evidentemente se produzca un daño o perjuicio específico. Bajo este contexto y con la finalidad de entender de manera específica el delito de resultado, es pertinente citar ciertos rasgos característicos de este tipo de delitos, por lo cual, es propicio establecer las siguientes preposiciones:

• El bien jurídico tutelado o protegido es de carácter material.
• Se requiere que el resultado sea un efecto propio de la acción desplegada por el sujeto.
• Debe concurrir de manera inequívoca la acción y el resultado de formal tal que se pueda diferenciar ambos supuestos.

Segundo: Habiendo dejado sentadas las premisas anteriores, estima oportuno esta Superior Instancia realizar el estudio del fallo recurrido, en el cual, el Ministerio Público como cimiento del recurso de apelación con efecto suspensivo, planteó su disconformidad al señalar que el delito de Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos y/o Materiales Estratégicos, no admite grado de frustración ni de tentativa, esgrimiendo de igual forma que yerra el A quo al aplicar erróneamente la norma, razón por la cual, esta Alzada debe traer a colación la decisión dictada por el Juez A quo con el fin de razonar las disyuntivas expuestas por la Representante Fiscal.

Este Tribunal de Alzada, aprecia en primer lugar, que el Juzgador Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control, procede en el “CAPÍTULO V” a realizar el debido control formal y material de la acusación, analizando los requisitos que debe cumplir la acusación, procediendo el Tribunal A quo a razonar la procedencia de los supuestos primero y segundo del artículo 308 de la Ley Adjetiva Penal, señalando el Jurisdicente que la Fiscalía del Ministerio Público cumple con el primer supuesto al establecer la individualización del sujeto activo, seguidamente analiza la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, estableciendo que la narrativa de los hechos cumple con el segundo punto de la norma adjetiva penal.

Seguidamente, el administrador de justicia analizó de manera conjunta el tercer y cuarto requisito establecido por el legislador patrio como exigencia imperante de la acusación fiscal, señalando el Juzgador en sus fundamentos lo sucesivo:

“(Omissis)
Quien aquí decide, continuando con el ejercicio de la facultad reguladora que ostenta, considera oportuno analizar en conjunto, el tercer y cuarto requisito del artículo 308 del compendio legal adjetivo penal, el tercer supuesto, refiere los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan, y el cuarto estipula la obligación de establecer el precepto jurídico aplicable; denotando la naturaleza de las exigencias a evaluar, infiere este Juzgador necesario señalar que, al momento en que el Juez de Control ejerce el análisis de los fundamentos de hecho y derecho, en conjunto con los elementos de convicción que constituyen la acusación fiscal, no puede considerársele inmerso en cuestiones de fondo que deben ser debatidos en el juicio oral, o deducir que con su actividad depuradora ha invadido el ámbito de competencia del Juzgador de Juicio, ya que de ser así, se estaría limitando al administrador de justicia de esta etapa procesal, a simplemente validar la acusación fiscal o particular, sin la realización de algún tipo de razonamiento, depuración, o revisión de la tesis acusatoria.

(Omissis)

Conjuntamente con el acta de investigación enunciada anteriormente, la representación fiscal, consignó los siguientes elementos de convicción:

 DICTAMEN PERICIAL QUÍMICO, de certeza número SLCCT-LC-21-DIR-DQ-381, de fecha 21 de marzo del año 2024, el cual concluye sobre la identificación del material incautado, cuatrocientos (400 Kg) kilogramos, positivo para hierro.
 FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, de fecha 18 de marzo del 2024, realizada por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, en el lugar de los hechos.
En relación a los medios de convicción precedentemente transcritos, siendo oportuno y necesario el ejercicio del control material y revisión del cuarto supuesto o requisito del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y debido a que la solicitud de enjuiciamiento por parte de la Fiscalía del Ministerio Público versa sobre los tipos penales de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Seguidamente, se aprecia que el Jurisdicente en estricto apego a la operación lógica, realiza el análisis de los elementos de convicción recabados por la Vindicta Pública contra los ciudadanos Cesar José Castro y Antonio José Sandoval, estimando propicio analizar los verbos rectores que configuran el delito de Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos y/o Materiales Estratégicos, procediendo de esta manera a conceptualizar bajo fundamentos doctrinarios y jurídicos delimitando los conceptos de traficar y comercializar.

Bajo esta misma línea de ideas, se observa en la motiva del fallo recurrido, que el Juzgador consideró oportuno determinar el carácter sustantivo del tipo penal, razón por la cual, estimó forzoso determinar la consumación del delito, procediendo a establecer el recorrido criminal que realiza el delincuente, llamado iter criminis plasmando de manera gráfica, estableciendo las siguientes fases: ideación, liberación, decisión, preparación, ejecución y consumación, considerando que debe establecerse una operación lógica en la cual se contraste la conducta del sujeto y los verbos rectores del tipo penal. Todo esto, se permite observar de la siguiente manera:

“(Omissis)

Siendo prudente citar el contenido de la norma sustantiva, en la cual se encuentra previsto el tipo penal señalado por parte del titular de la acción penal, el cual refiere:
Tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos
Artículo 34. Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.
Al estar en presencia de un precepto jurídico de tal magnitud, es evidente la necesidad de analizar el contenido del artículo citado anteriormente, para lo cual es idóneo realizar las siguientes consideraciones.
Siendo el epicentro u objeto del delito, la mención del material estratégico, es prudente evocar una sencilla definición del término material; entendiendo que, cuando se habla de material, es aquel elemento o compuesto utilizado en la fabricación de algún objeto, incluso puede agruparse y conformar un conjunto determinado, por ejemplo, cuando se hace referencia al material de oficina, material de construcción o material de laboratorio se está haciendo referencia a un conjunto.
El vocablo “estratégico”, hace alusión, a la esencialidad, importancia y exclusividad de algún objeto o servicio, siendo de alto valor, lo que traería como consecuencia, las limitaciones en su obtención o disposición.
Ahora bien, en relación especifica al delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, es necesario realizar un breve recuento de los elementos del delito para que sea acreditado por parte del Tribunal que conoce el proceso, los cuales están dispuestos en los siguientes términos:
(Omissis)
Sobre este ultimo particular, se evidencia la delimitación expresa de dos verbos rectores del tipo por parte del legislador:
Traficar: Según el Diccionario de la Lengua Española, (2016) Larousse Editorial, S.L., traficar significa “Dedicarse una persona al comercio o a los negocios, en especial de forma ilegal o clandestina”-
De igual modo, se refiere a la circulación de vehículos, movimiento de mercancías o personas y, en términos informáticos, es el flujo de datos en la red. La palabra tráfico deriva del verbo traficar compuesto por el léxico latino trans- que significa “de un lado para otro”. El tráfico, como la circulación de vehículos, se usa para definir la cantidad de vehículos que existe, en determinado marco de tiempo, en vías utilizadas para cualquier medio de transporte. El tráfico se asocia al embotellamiento, que se define como el impedimento en el movimiento por causa de la congestión vehicular. El tráfico, definido como la acción de traficar, es utilizado como una definición de una acción ilegal de movimiento de bienes, especies o personas como, por ejemplo, el tráfico de drogas, tráfico de armas. Siendo necesario indicar que, se considera el empleo de este término al desplazamiento o movimiento de un lugar a otro.
Comercializar: “Consiste en la acción y efecto de comercializar colocar a la venta un producto y distribuirlo para su venta”. Se puede concluir que, consiste en comprar, vender, distribuir determinado producto hasta lograr un provecho patrimonial de ello.
Al abordar el análisis del presente tipo penal, emerge una circunstancia de carácter sustantivo que representa vital interés para la prosperidad del presente proceso penal, siendo oportuno, previamente, plasmar las generalidades en relación al momento consumativo de los delitos.
Para ello es forzoso determinar que en la consumación del delito es necesario que el camino que recorre el delincuente (iter criminis) para consumarlo, no pase de un simple pensamiento en la determinación de cometer el hecho delictivo, pues necesario que el sujeto avance a una etapa interna o subjetiva; la resolución, posteriormente que el sujeto realice actos para prepararlo, o comience su ejecución y no continúe en ésta por causas independientes de su voluntad, o ejecute cuanto sea necesario para cometerlo, y sin embargo, no obtenga el resultado que busca, por causas ajenas a su decisión en cuyos casos el delito queda en preparación, tentativa o se presenta frustrado, el delito sería incompleto, existiendo una imperfección en el delito.
Los casos expuestos son fases, matices o etapas de la vida hecho punible y los dos últimos forman figuras punibles no por sí mismos, sino como grados de un delito, siendo prudente, representar dichas etapas en un esquema que permite observar con mayor claridad el avance del iter criminis del delito.
(Omissis)
Ahora bien, para lograr determinar con precisión el momento consumativo de un delito es necesario realizar una operación lógica en la cual se contraste la totalidad de la conducta del sujeto, en conjunto con la determinación de los verbos rectores constitutivos del tipo penal, esto permitiría concluir si la conducta del sujeto activo es interna o externa y si la misma es meritoria de punibilidad o no. Regulación ratificada en decisión de carácter jurisprudencial con numeración 639, de fecha 28-11-2008, proferido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual dispone el siguiente criterio.
(Omissis)”
Precisado lo anterior, continúa el Jurisdicente cumpliendo con su ineludible deber de analizar el tipo penal, con el fin de determinar si los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público se encuentran ajustados al precepto jurídico endilgado por la Fiscalía, de esta manera, el Juzgador señaló que la estructura dogmática del tipo penal del caso sub examine se configura en “traficar” o “comercializar” para entender que el delito se encuentre en su última fase del iter criminis, es decir, consumado, a tenor de ello, señala el administrador de justicia, que no se logra demostrar la materialización puesto que, los encausados se ven impedidos por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, lo que originó que el vehículo en el cual fue incautado el material estratégico –chatarra en mal estado y con signos de oxidación- no fue sustraído del lugar, ni se incautó dinero o patrimonio relacionado con la negociación.
En virtud de lo anterior, se aprecia que el Juez A quo considera menester dilucidar sobre las figuras de tentativa y frustración –artículo 80 del Código Penal- señalando la naturaleza jurídica que comprende a las instituciones mencionadas mediante fundamentos doctrinales, así las cosas, el Juzgador una vez delimitadas y desarrolladas la tentativa y frustración procedió en estricto derecho del ejercicio del control al escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, a adecuar la calificación jurídica considerando que la conducta desplegada por los condenados de autos tantas veces mencionados, se subsume en el tipo penal de Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 80 en su segundo supuesto del Código Penal. Lo anteriormente señalando se constata de la decisión recurrida de la siguiente manera:
“(Omissis)
Al tratarse de un tipo penal que en su parte estructura dogmática dispone la acción de TRAFICAR o COMERCIALIZAR para entender consumado el delito, debe acotarse que no se logra determinar por parte del titular de la acción penal, que los sujetos activos hayan superado la etapa de ejecución del delito para llegar a la cúspide del mismo y materializar la consumación, pues se ven impedidos por la presencia de funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, advirtiendo que el vehículo que sirvió como medio de almacenamiento de dicho material, nunca fue sustraído del lugar, ni fue incautado algún tipo de dinero o patrimonio relacionado con una presunta negociación, lo que desvirtúa la consumación del tipo, no pretendiendo este Juzgador gen eral impunidad; estrictamente se estaría llevando a cabo un análisis prudencial y proporcional del actuar desplegado por los sujetos activos.
Al respecto es menester indicar, que la jurisprudencia y doctrina ha sostenido, que el delito es consumado cuando se ejecutan todos los actos necesarios para obtener el resultado, mientras que por su parte, es un delito imperfecto o incompleto, mediante el cual, el sujeto activo ha comenzado su ejecución y no ha realizado todo lo necesario a la consumación, por causas ajenas a su voluntad, o ha realizado todo lo necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad, en estos casos, el delito aparece en tentativa o frustrado, figuras estas que son punibles de conformidad al artículo 80 del Código Penal.
De la Tentativa y del Delito Frustrado
Artículo 80. Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.
Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.
(Omissis)
Ahora bien, entendiendo que es imperativo interpretar literalmente las disposiciones sustantivas, observando que el legislador prevé las formas inacabadas del delito para evitar la impunidad, advirtiendo que los sujetos activos se vieron interrumpidos por un agente externo que evitó la transformación de las etapas del iter criminis, de fase ejecutoria a fase consumativa del tipo, este Juzgador considera ajustado a derecho, realizar una adecuación en relación al momento consumativo del delito, considerando este Tribunal, de forma respetuosa, que seria desproporcional darle el mismo tratamiento a la conducta desplegada por los sujetos activos del presente expediente, en contraposición a un sujeto que traslade o comercialice de manera efectiva algún tipo de material estratégico.
Debiendo referir este Tribunal que, del contraste de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en relación al tipo penal analizado con anterioridad, no se logra una perfecta encuadrabilidad del tipo penal consumado, en estricta atención al Principio de Legalidad -artículo 1 del Código Penal-. Siendo ajustado a derecho, en estricto apego al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, proceder a adecuar la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público, considerando este Juzgador que la conducta desplegada por los sujetos activos anteriormente identificados, encuadra con el tipo penal de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 80 en su segundo supuesto del Código Penal.

(Omissis)”

En función de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Ad Quem, estima que el Juez de Instancia no incurre en error al adecuar la calificación jurídica endilgada por el Ministerio Público en el escrito acusatorio presentado contra los condenados tantas veces mencionados, habida cuenta que, dicho cambio de calificación fue claramente contrastado y subsumido en las elementos de convicción recabados, pues tal y como lo señaló el Juzgador de Primera Instancia, los justiciables se encontraban en el inmueble objeto de allanamiento cuyo vehículo estaba estacionado, es decir, en absoluto reposo, por lo que los verbos rectores de “tráfico” y “comercialización” no se encuentran desarrollados, ya que la misma norma penal al tipificar el delito endilgado a los justiciables prevé la presencia de dos verbos rectores tal y como lo establece el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que señala “Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años. A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.”

En ilación a lo anterior, esta Corte de Apelaciones debe referir que tal y como se desarrolló a lo largo del fallo –primer punto- delimitando de manera ilustrativa los delitos de mera actividad y de resultado, es menester precisar que en atención al caso de marras y habiendo señalado el Ministerio Público que el delito de Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos no admite grado de frustración, es propicio indicar que nos encontramos en presencia de un delito de resultado, debido a que la acción desplegada por el sujeto activo recae en un bien jurídico de carácter material. Respecto a ello, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 03 de fecha doce (12) de enero del año 2011, en la cual realiza la distinción entre delitos de mera actividad y de resultado, estableció lo siguiente:

“(Omissis)
El delito referido se encuentra clasificado dentro del grupo de delitos de mera actividad, los cuales son aquéllos que se caracterizan porque la acción desplegada por el sujeto activo concreta inmediatamente el resultado previsto, de allí que tanto la acción como el resultado se produzcan a la misma vez, sin poder diferenciar espacio temporalmente la acción del resultado, lo cual sí se puede diferenciar en los llamados delitos de resultado material
(Omissis)”

Corolario de lo anterior y en virtud de los fundamentos expuestos, concluye esta Superior Instancia que el Juzgador actuó conforme a derecho, habida cuenta que, del análisis efectuado al fallo recurrido, no se configura de manera inequívoca el iter criminis del tipo penal, de igual forma nos encontramos ante la ineludible figura de un delito de resultado en el que a todo evento, se puede diferenciar de manera fehaciente la acción y el resultado ya que en el presente caso el efecto que tiene la acción desplegada por el sujeto activo en el objeto material del delito, se configura en la materialización real y efectiva de los verbos rectores relativos a traficar y comercializar material estratégico, siendo esto último la consumación formal del tipo, es decir, la producción del resultado es lo que de manera inequívoca constituye el tipo de delito, así las cosas se denota de los elementos de convicción recabados por el Ministerio Público que los encausados del caso de marras no consumaron ni el “tráfico” ni la “comercialización”.

Finalmente, con sustento en los fundamentos precedentemente expuestos, estima esta Corte de Apelaciones que, luego de observadas y analizadas cada una de las actuaciones que rielan en la presente causa, el Juzgador Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, actuó bajo la competencia funcional a él conferida por mandato legal y constitucional, ejerciendo su imperiosa y respetuosa labor de ejercer el control formal y material del escrito acusatorio, determinando mediante el debido análisis y fundamentos doctrinales y jurisprudenciales –tal y como se evidencia del análisis de la decisión recurrida- todo ello, con el fin de de evitar acusaciones arbitrarias y sin fundamento, en salvaguarda del principio de legalidad establecido en el numeral 6 del artículo 49 de la Carta Magna.

En consecuencia, esta Tribunal de Segunda Instancia considera que no le asiste la razón al representante del Ministerio Público al ejercer el presente recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, toda vez que, la decisión proferida por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control, se encuentra ajustada a derecho y la adecuación en la calificación jurídica planteada en el íntegro de la decisión, se encuentra ampliamente fundamentada. Así entonces, lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo incoado por la Abogada Mileidy Meléndez actuando en su carácter de Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, y se confirma la decisión dictada con ocasión a la celebración de audiencia preliminar de fecha dieciocho (18) de junio de 2024 y publicada en fecha diecinueve (19) del mismo mes y año por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira; por ende, cesa el efecto suspensivo ejercido por la representación Fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así finalmente se decide.

DECISIÓN

A la luz de los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: Admite el recurso de apelación con efecto suspensivo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Abogada Mileidy Meléndez actuando en su carácter de Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira

SEGUNDO: Declara sin lugar el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo incoado por la Abogada Mileidy Meléndez actuando en su carácter de Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la decisión dictada con ocasión a la celebración de audiencia preliminar de fecha dieciocho (18) de junio de 2024 y publicado su íntegro en fecha diecinueve (19) de junio del mismo año, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira.

TERCERO: Confirma la decisión dictada con ocasión a la celebración de audiencia preliminar de fecha dieciocho (18) de junio de 2024 y publicado su íntegro en fecha diecinueve (19) de junio del mismo año, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira.

CUARTO: Cesa el efecto suspensivo ejercido por la representación Fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal.

QUINTO: Se ordena librar la respectiva boleta de libertad a los ciudadanos Cesar José Castro y Antonio José Sandoval –acusados de autos-

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintiuno (21) días del mes de junio de 2024. Años: 214° de la Independencia y 165° de la Federación.

Los Jueces de la Corte de Apelaciones,

Abogada Odomaira Rosales Paredes
Jueza Presidente- Ponente

Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza de Corte

Abogado Carlos Alberto Morales Diquez
Juez de Corte

Abogada Alba Graciela Rojas Pulido
Secretaria de Corte

1-As-SP21-R-2024-000141/ORP/drem