TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 11 de noviembre de 2024
214º y 165º
ASUNTO: SP22-G-2024-000047
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 091/2024

I
DE LA RELACIÓN DE LA CAUSA

En fecha 31 de octubre de 2024, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Innominada, interpuesto por la ciudadana Yusleidy del Valle Roa Varela, titular de la cédula de identidad N° V- 20.607.237, asistido por el Abogado Franklin Asdrúbal Roa Becerra, titular de la cédula de identidad N° V- 9.342.725 e inscrito en el IPSA bajo el N° 111.017, en contra del acto administrativo, N° P. CMA. N. 109/2024 de fecha 29 de agosto de 2024, emanado por la Presidente del Concejo Municipal del Municipio Ayacucho, mediante el cual, se declara el cese de las funciones de la querellante de su cargo como Concejal Suplente, presuntamente sin un proceso debido, (Fs. 01-58).
En fecha 04 de noviembre de 2024 se dictó auto, mediante el cual, se ordena dar entrada a la presente causa signándole con el N° SP22-G-2024-000047, (Fs. 59).
II
CONTENIDO DEL ESCRITO LIBELAR

La representación de la parte querellante señalo o siguiente:

“(…) En fecha 24 de noviembre de 2021, la Junta Electoral Municipal del Municipio Ayacucho del Estado Táchira, me acredito como Concejala Nominal suplente de la Circunscripción N° 1, del Concejo Municipal de este mismo Municipio y Estado
Es de resaltar que esta Circunscripción Nº 1 del Concejo Municipal del Municipio Ayacucho del Estado Táchira, elige tres (03) concejales nominales con sus respectivos suplentes, así las cosas resultaron electos los ciudadanos:
• ALEXIS DAVID GUTIERREZ RIBAS, como principal, con su suplente: YUSLEIDY DEL VALLE ROA VARELA.
• MARIA AUXILIADORA GONZALEZ MEDINA, como principal, con su suplente: BERNAD ALEXANDER MONCADA
• JOSE GREGORIO PEDRAZA, como principal, con su suplente: OLIVA DEL CARMEN TORRES DE MORENO.
Pero es el caso que el 19 de Junio de 2024, fue detenido por presuntos actos de corrupción, el ciudadano Alcalde del Municipio Ayacucho, a quien se le dicto MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial y Junte a él, a otros ciudadanos, entre los que cuenta el ciudadano: ALEXIS DAVID GUTIERREZ RIBAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 18.037.402. Todo esto en expediente del mencionado Tribunal, signado con el N° SP21-P-2024-002685, situación está que es Publica, Notoria y Comunicacional.
En fecha 02 de Julio de 2024, previa convocatoria, se realiza SESION EXTRAORDINARIA Nº 005, en cuya agenda del día que fue aprobada en la mencionada sesión, específicamente en el punto Nº 4, se establece la "Juramentación de la Profesora YUSLEIDY DEL VALLE ROA VARELA, como Concejala suplente del Concejal ALEXIS DAVID GUTIERREZ RIBAS, Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 18.037.402. Punto este que fue desarrollado en la misma Sesión, previa por parte de la Secretaria del Concejo Municipal de sendos oficios, emanados de la Dirección de Talento Humano del mismo ente Legislativo, que trataban sobre la solicitud y otorgamiento de vacaciones del Concejal ALEXIS DAVID GUTIERREZ RIBAS. Por cuya razón y también previo debate y consideraciones realizadas por el cuerpo edilicio se me tomó juramento como Concejal.
Indico que las presuntas vacaciones para mi suplido, el Concejal: ALEXIS DAVID GUTIERREZ RIBAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 18.037.402. (y digo "supuestas", porque no establece la Ley ni reglamento alguno periodo vacacional para los Legisladores, para cuyo fin, lo que está establecido es un periodo de receso legislativo) se corresponderían para los periodos 2022 y 2023 y le fueron otorgadas para el 2022 a partir del 21 de Junio al 26 de Junio de 2024 y para el 2023, del 26 de Julio al 23 de Agosto de 2024, lo que supone que debía reincorporarse en esa misma fecha, lo cual no ocurrió, ni aun ocurre. Aunque la ciudadana Presidenta encargada del Concejo Municipal, de manera irresponsable, pretenda hacer creer que si lo ha hecho, que envía e gira instrucciones a través de redes sociales, solicitud de permisos entre otras circunstancias al margen de la Ley, que solo están generando anarquía dentro del cuerpo edilicio y comunidad en general
En fecha 29 de Agosto de 2024, por oficio emanado de la presidencia del Concejo Municipal, Nº P.CMA. N. 109/2024, se me comunico que había cesado en mis funciones de Concejal Suplente, en "supuesto" cumplimiento del Reglamento Interior y Debates (Las comillas y la palabra expresada entre estas, son propias de esta recurrente) Acto este que considero es una flagrante violación a mis derechos, por cuanto se evidencia una extralimitación en la funciones de la presidente del Concejo Municipal. Pues en razón a la falta de reincorporación de mi suplido, constitucionalmente es imposible que por órdenes de esta funcionaria y su exceso de funciones y abuso de poder, pretendan hacer cesar de facto a representante legalmente incorporada al cargo en suplencia del concejal principal Lo que constituye actos graves, que impiden de manera ilegítima, el ejercicio de la función pública de creación y desarrollo legislativo, además de que impide que se ejerza el control político administrativo en el Poder Público Municipal. Claro está no toda esta materia será tratada en esta causa, pero serán elementos de las acciones que interpondré en otra instancia con el objeto de que se determinen las responsabilidades civiles, penales y administrativas a que haya lugar.
En efecto, no existe norma alguna en nuestro ordenamiento jurídico que establezca que sin haberse reincorporado el suplido, el suplente cesa en sus cargo, ni existe norma alguna que ponga en cabeza de la Ciudadana Presidenta del Concejo Municipal, la competencia para hacer cesar en sus funciones al concejal suplente debidamente juramentado. Pues solo la Presidente tiene la competencia por mandato del artículo 16, ordinal 3 del Reglamento de Interior y Debates, para convocar al suplente, siendo necesario traer a colación las únicas dos disposiciones que se refieren a la convocatoria y a las suplencias para dejar en claro que competencias se le atribuye a la Presidente del Concejo
Del Reglamento de Interior y Debates del Concejo Municipal del Municipio Ayacucho vigente
Artículo 20. Las faltas temporales o absolutas de los Concejales Principales, las llevaran los suplentes convocados al efecto por el Presidente o Presidenta, no pudiendo hacerse esta convocatoria sin que preceda la excusa del principal o la comprobación de la falta absoluta. El llamamiento de los suplentes será por el orden de su elección.
Articulo 21. Cuando un Concejal o Concejala Principal quien haga sus veces, deje de asistir de forma injustificada a 4 sesiones consecutivas, será convocado el suplente y no podrá reintegrarse al Concejo hasta pasado por lo menos 4 Sesiones desde la convocatoria del suplente.
En relación a tales disposiciones las relaciones entre el suplente y el suplido son las que establece el proceso para la designación y reincorporación de los mismos. Así las cosas señalar que han concurrido dos (2) hechos.
Primer hecho: el primer supuesto de hecho es el planteado anteriormente y que guarda relación con la disposición establecida en el Articule 20 del aludido Reglamento y les vacaciones otorgadas al Concejal. ALEXIS DAVID GUTIERREZ RIBAS, donde la convocatoria a la sesión y posterior juramentación se realiza porque precede como lo dice la norma, la excusa, la cual no es otra que las referidas vacaciones. Ahora bien no existe en ninguna norma jurídica la caducidad, la extinción, la prescripción, la expiración o la cesación de la juramentación como concejala, lo que conlleva a que mientras no se reincorpore el principal la suplencia se mantiene y más aun cada vez que haya ausencia de conformidad con la norma, está la supla el o la suplente
Segundo hecho: el segundo hecho se corresponde a que si bien es cierto que el Concejal ALEXIS DAVID GUTIERREZ RIBAS, culmino su periodo de “vacaciones” este no se ha reincorporado nuevamente y desde la fecha en que estas culminaron (23 de Agosto de 2021), se han realizado 5 sesiones a saber:
29 de agosto de 2024
11 de Septiembre de 2024.
25 de Septiembre de 2024
09 de Octubre de 2024
10 de Octubre de 2024
De la última sesión aun no existe acta aprobada, por cuanto esta se aprueba en la sesión siguiente y luego es que se expiden copias, pero del acta de la sesión del día 09 de Octubre de 2024, se puede observar un largo debate, que motivo el hecho de que la ciudadana presidente, sometió la aprobación de la agenda del día y muy a pesar de que estuve presente y vote, declaro la agenda aprobada por unanimidad con seis (06) votos, ignorándome totalmente. Incluso la ciudadana Presidente del Cuerpo Legislativomanifestó y así quedo constancia en dicha acta de que ese día se cumplía la cuarta 4ta Inasistencia del aludido concejal y que en la sesión extraordinaria que se realizaría aldía siguiente es decir el: 10 de Octubre de 2024, se me incorporaría. Razón está por lo que al díasiguiente me hice presente de nuevo en la sesión extraordinaria, obteniendo como respuesta la misma negativa de permitirse la incorporación al Concejo Municipal. Con esta permanente posición por parte de la Presidente del concejo se infringe en la violación del artículo 21 del reglamento interior y debates del ente edilicio. Constituyéndose una flagrante violación a mis derechos. (…)”
La representación del querellante junto al libelo consigna los siguientes documentos:
1- Credencial come Concejal Suplente del Concejo Municipal por la Circunscripción 1, del Municipio Ayacucho del Estado Táchira
2. Copia del acta de TOTALIZACION, PROCLAMACION Y ADJUDICACION de concejales y concejalas nominal y lista del Municipio Ayacucho del Estado Táchira.
3- Copia del acta de Sesión de fecha 02 de Julio de 2024.
4. Oficio de fecha 29 de Agosto del año 2024, que representa el acto administrativo que lesiona mis derechos e intereses.
5. Copia del Reglamento de Interior y Debates Del Concejo Municipal del Municipio Ayacucho del Estado Tachira.
6. Copia del Acta de Sesión de fecha 09 de Octubre de 2024

PETITORIO

En razón a las consideraciones anteriormente expuestas y convencida del derecho que me asiste, solicito a este honorable Tribunal que declare con lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y en consecuencia declare nulos los efectos del acto administrativo de fecha 29 de Agoste de 2024, contenido en el oficio N° P.CMAN, donde se me privo del ejercicio del cargo de concejala suplente del Concejal: ALEXIS DAVID GUTIERREZ RIBAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de Identidad N° 18. 037.402 y por lo tanto se ordene mi incorporación motivado a la ausencia o inasistencia del prenombrado Concejal.
Es Justicia que esperamos en San Cristóbal, Estado Táchira a la fecha de m presentación

III
DE LA COMPETENCIA

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece en su artículo 25, numeral 6, la competencia de los Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo, para conocer de las demandas contra los actos administrativos de efectos particulares o generales, concernientes a la función pública.
Por su parte, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 93, le atribuye a los Tribunales en materia contencioso administrativo la competencia para conocer y decidir las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de dicha ley, específicamente las relativas a las reclamaciones que formulen los funcionarios públicos. En consecuencia, visto que la pretensión del querellante manifiesta:
En razón a las consideraciones anteriormente expuestas y convencida del derecho que me asiste, solicito a este honorable Tribunal que declare con lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y en consecuencia declare nulos los efectos del acto administrativo de fecha 29 de Agoste de 2024, contenido en el oficio N° P.CMAN, donde se me privo del ejercicio del cargo de concejala suplente del Concejal: ALEXIS DAVID GUTIERREZ RIBAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de Identidad N° 18. 037.402 y por lo tanto se ordene mi incorporación motivado a la ausencia o inasistencia del prenombrado Concejal.
Es Justicia que esperamos en San Cristóbal, Estado Táchira a la fecha de m presentación.

Del contenido del petitorio quien suscribe observa que, el análisis de la pretensión versa sobre la nulidad del acto administrativo, N° P. CMA. N. 109/2024 de fecha 29 de agosto de 2024, emanado por la Presidente del Concejo Municipal del Municipio Ayacucho, mediante el cual, se declara el cese de las funciones de la querellante de su cargo como Concejal Suplente, presuntamente sin un proceso debido y extralimitaciones de la presidenta del Concejo Municipal de Ayacucho, en este sentido, se determina que la querellante ciudadana Yusleidy del Valle Roa Varela, fue electa para optar al cargo de Concejala o Concejal Nominal Suplente al Concejo Municipal por el Estado Táchira, Municipio Ayacucho, Circunscripción 1, en las elecciones Regionales y Municipales celebradas el 21 de noviembre de 2021, para un periodo de cuatro (04) años, por lo tanto, se evidencia de los recaudos consignados con el escrito libelar que, la querellante es una funcionaria pública de elección popular, por lo tanto, corresponde a este Juzgador el conocimiento, sustanciación y decisión de los reclamos de derechos realizados por los funcionarios públicos derivados del ejercicio de la función pública, en tal razón, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira se declara COMPETENTE. Así se decide.
IV
DE LA ADMISIBILIDAD
En consonancia con lo anterior, procede este Tribunal a pronunciarse con respecto a la admisibilidad de la presente demanda.
En consideración, analizado como ha sido el contenido de la presente Querella Funcionarial, considera quien aquí dilucida que la presentación del escrito libelar cumple con los requisitos del artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así mismo, no se encuentra incurso en ninguno de los supuestos de inadmisibilidad previstos en el artículo 35 ejusdem.
• Respecto a la caducidad de la acción, determina quien aquí decide, que la pretensión de la presente querella funcionarial se circunscribe en contra del acto administrativo, N° P. CMA. N. 109/2024 de fecha 29 de agosto de 2024, visto que la notificación de cese de actividades como Concejal Suplente, emitido por la Dirección de Talento Humano y el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Ayacucho, es de fecha 29 de agosto de 2024, y la querellante interpuso la acción en fecha 31 de octubre de 2024, se evidencia que ha sido interpuesta dentro del lapso de noventa (90) días, en tal sentido, se tramitará la presente querella. Así se decide.
En cuanto a estas consideraciones y las demás requisitos presentados en este Recurso Funcionarial de admisibilidad, este Tribunal determina:
• Se evidencia que no hay acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
• De los documentos presentados junto con el escrito libelar, se constata la existencia de elementos que comprueban la existencia de la relación funcionarial.
• Se demuestra la presentación de los documentos indispensables a través de los cuales se fundamenta la pretensión.
• No se evidencia cosa juzgada o caducidad de la acción.
• No existen conceptos irrespetuosos.
• No es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley.
En razón a las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgador ADMITE el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en cuanto a lugar en derecho, en consecuencia, se ordena su tramitación de conformidad con lo establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
V
PROCEDIMIENTO

La presente causa se sustanciará conforme a lo previsto en el Título VIII denominado CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Se ORDENA la citación al Síndico Procurador del Municipio Ayacucho del Estado Táchira para que de contestación a la querella dentro de los quince (15) días de despacho, que comenzarán a computarse una vez que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, notificación al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Ayacucho del estado Táchira, quién deberá remitir el expediente administrativo que guarde relación con la presente causa, debidamente foliado y ordenado cronológicamente,. Quien retarde u omita dicha remisión podrá ser sancionado por éste Órgano Jurisdiccional, con multa entre cincuenta (50) y cien (100) unidades tributarias, a tenor de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así mismo se ordena la notificación al Alcalde o Alcaldes del Municipio Ayacucho del estado Táchira, a los fines de que tengan conocimiento de la admisión de la presente querella funcionarial. Así se establece.

VI
DEL CONTENIDO DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
Se solicitó sea declarado con lugar la medida cautelar innominada, De conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual la parte actora expone lo siguiente:

Ciudadano Juez, solicito sea decretada una MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA consistente en: que SE ME INCORPORE al cargo en el Concejo Municipal de Ayacucho, en mi condición de concejala suplente del ciudadano ALEXIS DAVID GUTIERREZ VIVAS, ya identificado, con todas las funciones inherentes al cargo que me ocupa, y en consecuencia haga cesar los efectos del acto administrativo de fecha 29 de agosto del 2024, contenido en el oficio numero P.CMA N. donde se me privo del ejercicio del cargo de concejala suplente y pueda ejercer las funciones previstas en el artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y en general cualquier disposición legal relacionada con las atribuciones del cargo.

Artículo 95. ° Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal:
1. Iniciar, consultar a las comunidades y sus organizaciones, discutir y sancionar los proyectos de ordenanzas incluida la relativa a su Reglamento Interior y de Debates, a fin de proveer a la organización de sus funciones, para sancionar las reglas de orden aplicables a sus deliberaciones.
2. Dictar y aprobar su Reglamento Interior y de Debates. En tal Reglamento deberá preverse la persona y el mecanismo para suplir las ausencias temporales o absolutas del Presidente o Presidenta.
3. Aprobar el Plan Municipal de Desarrollo y los planes y demás instrumentos de ordenación urbanística, según lo dispuesto en la legislación respectiva.
4. Ejercer la potestad normativa tributaria del Municipio.
5. Aprobar el presupuesto de gastos que soporte su plan legislativo anual, tomando en cuenta las limitaciones financieras del Municipio.
6. Acordar la participación del Municipio en organizaciones intermunicipales y autorizar la creación, modificación o supresión de órganos desconcentrados o descentralizados, de conformidad con esta Ley.
7. Aprobar el cambio de nombre del Municipio, previa consulta con la población del mismo y de conformidad con las leyes aplicables.
8. Aceptar, previa solicitud motivada del alcalde o alcaldesa la delegación o transferencia de competencias que le hagan al Municipio.
9. Elegir en la primera sesión de cada año del período municipal o en la sesión más inmediata siguiente, al Presidente o Presidenta dentro de su seno, y al Secretario o Secretaria fuera de su seno, así como a cualquier otro directivo o funcionario auxiliar que determine su Reglamento Interno.
10. Aprobar las concesiones de servicios públicos o de uso de bienes del dominio público, y lo concerniente a la enajenación de los ejidos y otros inmuebles, previa solicitud motivada del alcalde o alcaldesa.
11. Aprobar la escala de remuneraciones de empleados y obreros al servicio del Municipio, y la de los altos funcionarios, de conformidad con las condiciones y límites establecidos en la legislación que regula sus asignaciones.
12. Ejercer la autoridad en materia del sistema de administración de recursos humanos, y, en tal carácter, podrá nombrar, promover, remover y destituir, de conformidad con los procedimientos establecidos en la ordenanza que rija la materia, con excepción del personal de otros órganos del Poder Público Municipal.
13. Promover los mecanismos que legalmente le estén conferidos y que contribuyan a garantizar en forma eficiente, suficiente y oportuna la participación ciudadana en el proceso de formación, ejecución, control y evaluación de la gestión pública municipal.
14. Autorizar al alcalde o alcaldesa, oída la opinión del síndico o síndica municipal, para desistir de acciones y recursos, convenir, transigir y comprometer en árbitros.
15. Nombrar el personal de las oficinas del Concejo Municipal, de la Secretaría y del Cronista del Municipio.
16. Imponer, de acuerdo con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes, las sanciones de suspensión e inhabilitación para el desempeño del cargo de concejal o concejala.
17. Aprobar el Plan de Inversión Municipal, contenido en el proyecto de Ordenanza del Presupuesto presentado por el Consejo Local de Planificación Pública, conforme al mecanismo presentado en la Ley de los Consejos Locales de Planificación Pública.
18. Autorizar al alcalde o alcaldesa para ausentarse por más de quince días de la Alcaldía.
19. Autorizar créditos adicionales al presupuesto de ingresos y gastos del ejercicio económico financiero del Municipio.
20. Ejercer funciones de control sobre el gobierno y la administración pública municipal, en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en esta Ley.
21. Los concejales y concejalas deberán presentar dentro del primer trimestre del ejercicio fiscal respectivo, de manera organizada y pública a los electores de la jurisdicción correspondiente, la rendición de su gestión legislativa y política del año inmediatamente anterior, en caso contrario, se le suspenderá la dieta hasta su presentación.
22. Organizar toda la normativa referente a la justicia de paz en el Municipio.
23. Las demás que le confieran las leyes, ordenanzas y otros instrumentos jurídicos aplicables.
Ciudadano Juez, para la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada considero llenos sus extremos previstos estos en los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, los cuales establecen:

“Artículo 4. El Juez o Jueza es el rector del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de parte, hasta su conclusión.
El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa”.
“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
En tal sentido, considerando que existe una inasistencia temporal por parte del ciudadano ALEXIS DAVID GUTIERREZ VIVAS, ya identificado, es deber mío, como su concejala municipal suplente cumplir con las atribuciones del cargo para lo cual fui escogida por voto popular, para evitar una desatención de las competencias del concejo municipal y otras, a los fines de dar cumplimiento a la continuidad administrativa correspondiente y especialmente, para la reanudación y efectiva prestación de los servicios públicos respectivos. DE IGUAL MANERA, CON LA FINALIDAD DE QUE SE OBTENGA UNA RESOLUCIÓN CAUTELAR PREVENTIVA, SEÑALO LOS REQUISITOS QUE LA HARÁN PROCEDENTE:
1. EL FUMUS BONI IURIS: Este requisito significa como la presunción grave del derecho que se reclama, apoyado en un documento que al efecto lo demuestre, ello implica, concretamente en relación con el fumusboni iuris, que su confirmación deberá consistir en la existencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar. Este requisito se cumple con las siguientes pruebas documentales:
A. Nombramiento como CONCEJALA NOMINAL SUPLENTE AL CONCEJO MUNICIPAL del Municipio Ayacucho del Estado Táchira realizado por la Junta Regional Electoral del CONCEJO NACIONAL ELECTORAL (C.N.E), nombramiento de fecha 24 de noviembre del 2021.
B. Reglamento Interior y de debates aprobada en sesión ordinaria N° 44 de fecha 31/10/2012 publicado en gaceta N° 055 extraordinaria de fecha 31/10/2012.
C. Sesión extraordinaria del Concejo Municipal del Municipio Ayacucho del estado Táchira en sesión número 005 de fecha 07 de julio del 2024, donde asumo el cargo de principal en suplencia del concejal Alexis David Gutiérrez Rivas, quien presuntamente había solicitado sus vacaciones, tal como lo había informado la Directora de Talento Humano del Concejo Municipal ciudadana OLIVA DEL CARMEN DE MORENO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 8.103.420.
D. Oficio P. CMA N. 109/2024 de fecha 29/08/2024 emitido por la ciudadana NELLY ESPERANZA IBARRA DE CHACON, titular de la cedula de identidad N° V.-1.797.752, presidenta del CONCEJO MUNICIPAL del Municipio Ayacucho del Estado Táchira, con atención a la Jefa de Recursos Humanos del Concejo Municipal de Ayacucho, dirigida hacia mi persona, donde se me notifica del “cese de mi cargo como CONCEJAL SUPLENTE, sin causa justificada. DOCUMENTO QUE DEMUESTRA LA VIA DE HECHO.
Con estas pruebas documentales se demuestra que efectivamente soy CONCEJAL MUNICIPAL del municipio Ayacucho del Estado Táchira, que fui juramentada como concejal suplente del ciudadano ALEXIS DAVID GUTIERREZ VIVAS, ya identificado, durante sus vacaciones, todo de conformidad con el reglamento interno de debates del CONSEJO MUNICIPAL del municipio Ayacucho y que una vez vencido el lapso de vacaciones el ciudadano ALEXIS DAVID GUTIERREZ VIVAS, ya identificado, no se ha reincorporado a su cargo, es mi deber seguir en el ejercicio del cargo y que de conformidad con el reglamento Interior y de debates aprobada en sesión ordinaria N° 44 de fecha 31/10/2012 publicado en gaceta N° 055 extraordinaria de fecha 31/10/2012 no puede la presidenta del CONCEJO MUNICIPAL hacer cesar el ejercicio de mi cargo.
2. EL PERICULUM IN MORA: Este requisito significa el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva.Es la verdadera garantía de la acción y de la existencia de la jurisdicción.
En el caso de autos, claramente existe un riesgo para mi persona y las personas que me escogieron mediante su respectivo voto, pues la vía de hecho consistente en apartarme sin motivo legal alguno del cargo, sin procedimiento legal alguno, me podría hacer incurrir en abandono del cargo y que las sesiones del concejo municipal, se sigan tomando decisiones sin mi presencia y sin representar al poder popular, generando un perjuicio y atentando directamente a la democracia, pues en mi cargo de concejal suplente debo seguir supliendo la falta absoluta del ciudadano ALEXIS DAVID GUTIERREZ VIVAS, ya identificado, hasta que este se reincorpore
3. PERICULUM IN DAMNI: Prevista en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuando hace referencia al “…fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”,
Ciudadano Juez, debido a la naturaleza del concejo municipal que hace efectiva la participación de la comunidad local, ejerciendo a su vez funciones normativas, resolutivas y fiscalizadoras y otras atribuciones que se le encomienden, existe la posibilidad de que sin el derecho a la voz y al voto de los que represento se generen daños que afecten el interés Municipio Ayacucho del municipio Ayacucho y que no podrán ser rearadas una vez se verifiquen.
El restablecimiento de esta situación es posible con la declaratoria con lugar de esta medida cautelar innominada mientras se realiza el proceso.

VII
PRONUNCIAMIENTO MEDIDA INNOMINADA DE SUSPESION DE EFECTO SOLICITADA.

Verificado que junto a la querella funcionarial fue interpuesto medida cautelar innominada, considera este Juzgador pertinente aplicar el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa para los casos en que se interponga un recurso de nulidad de acto administrativo de manera conjunta con solicitud de medida cautelar o Amparo Cautelar, haciendo la salvedad que aunque la presente acción judicial es una querella funcionarial y no un recurso de nulidad de acto administrativo, quien suscribe considera pertinente aplicar el contenido de la sentencia dictada en fecha dieciséis (16) días del mes de julio del año dos mil diecinueve (2019), por la magistrada MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL, en el caso (IRAIDA YASEMIN ROJAS PONCE contra la Resolución Nro. 01-00-000040 de fecha 23 de enero de 2018, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA):
“(…) omisis…
Como punto previo al pronunciamiento sobre la procedencia de la solicitud de amparo cautelar ejercida por la representación judicial de la parte actora, se impone en esta oportunidad efectuar algunas consideraciones en torno al procedimiento a seguir en las demandas de nulidad de actos administrativos en las que se soliciten conjuntamente solicitudes de amparo cautelar y adicionalmente otras medidas preventivas (suspensión de efectos y/o otras medidas innominadas), partiendo de la interpretación del criterio expuesto en la sentencia Nro. 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).
En tal sentido, es de destacar que mediante sentencias Nros. 1.050 y 1.060 del 3 de agosto de 2011 (ratificadas, entre otras, por sentencia Nro. 00411, publicada el 24 de abril de 2013), esta Sala Político-Administrativa estimó que el trámite de las solicitudes cautelares en los procedimientos de naturaleza contencioso-administrativa (con excepción de aquéllas dictadas dentro del procedimiento breve) previsto en los artículos 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “no resulta el más idóneo para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva (…) tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 26 [de la Constitución] para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida”. (Agregado de la Sala).
Por tal motivo, esta Sala consideró necesario aplicar nuevamente el criterio por ella sostenido en la referida sentencia Nro 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, respecto al procedimiento que debía seguirse en los casos en que se solicitara un amparo constitucional conjuntamente con la interposición de una demanda contencioso administrativa de nulidad.
Así, se reiteró en los aludidos fallos (Nros. 1.050 y 1.060), con base en el criterio sentado en la indicada sentencia Nro. 402, que: (i) cuando se interpusiere una demanda de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, este órgano jurisdiccional deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad de la demanda ejercida, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada; y (ii) en el supuesto de declararse improcedente el amparo cautelar solicitado, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin que emita el pronunciamiento correspondiente a la caducidad como causal de inadmisibilidad de la demanda principal.
Ahora bien, tal como se afirmó en la antes sentencia Nro. 402 del 20 de marzo de 2001, resulta necesario adaptar las exigencias de la Constitución a la tutela cautelar en el proceso contencioso administrativo, de allí que, partiendo del fundamento de que las medidas preventivas y, por ende, el poder cautelar del Juez contencioso-administrativo son una prolongación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 del Texto Constitucional, y considerando que una protección integral de tal derecho no sólo exige mecanismos cautelares eficaces sino procedimientos idóneos y expeditos; la Sala estima necesario extender a las suspensiones de efectos de actos administrativos y a las demás medidas cautelares innominadas solicitadas con las demandas de nulidad ejercidas conjuntamente con pretensiones de amparo cautelar, el mismo trámite establecido para éste, de manera que una vez admitida la causa principal, la Sala se pronunciará en la misma oportunidad sobre dichas medidas preventivas.
Así, cuando -adicionalmente al amparo conjunto- la parte actora peticione subsidiriamente la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado u otra medida cautelar, este Órgano jurisdiccional, con fundamento en la exigencia de tutela judicial efectiva, y por razones de celeridad y economía procesal, procederá conforme a lo siguiente: (i) en primer término, se pronunciará provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal, con prescindencia del análisis atinente a la caducidad; (ii) seguidamente, de no verificarse alguno de los demás supuestos de admisibilidad revisados, decidirá sobre la pretensión de amparo; (iii) de resultar el amparo inadmisible o improcedente, pasará a examinar la causal de inadmisibilidad alusiva a la caducidad; y (iv) constatada la tempestividad de la demanda principal, emitirá en el mismo fallo, el pronunciamiento acerca de la procedencia de las demás medidas cautelares que hayan sido peticionadas en forma subsidiaria. Todo ello, dejando a salvo el derecho de oposición de la parte contra quien obre la medida, en cuyo caso se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. El trámite de la oposición a las medidas cautelares -en el caso de que la misma se formule- se hará en Cuaderno Separado que se abrirá a tal efecto.
Tomando en consideración el señalado razonamiento, y analizado como ha sido lo relativo a la competencia, esta Máxima Instancia pasará a pronunciarse de manera provisional sobre la admisibilidad de la demanda, para luego -de ser el caso- decidir sobre la procedencia de la cautela constitucional peticionada y proceder conforme al criterio precedentemente establecido. Así se decide.

De la sentencia parcialmente transcrito se desprende con claridad que (i) cuando se interpusiere una demanda de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, este órgano jurisdiccional deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad de la demanda ejercida, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de medida cautelar innominada formulada; y (ii) en el supuesto de declararse improcedente la medida cautelar innominada solicitado, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin que emita el pronunciamiento correspondiente a la caducidad como causal de inadmisibilidad de la demanda principal; iii) constatada la tempestividad de la demanda principal, emitirá en el mismo fallo, el pronunciamiento acerca de la procedencia de las demás medidas cautelares que hayan sido peticionadas en forma subsidiaria. Todo ello, dejando a salvo el derecho de oposición de la parte contra quien obre la medida, en cuyo caso se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. El trámite de la oposición a las medidas cautelares -en el caso de que la misma se formule- se hará en Cuaderno Separado que se abrirá a tal efecto. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 402, de fecha veinte (20) de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco.). Así se determina
Establecido lo anterior y visto que el presente caso se interpone de manera conjunta al recurso contencioso administrativo funcionarial, petición subsidiaria de medida cautelar, a tal efecto, este Juzgador pasa a resolver la medida cautelar interpuesta, en este sentido, la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República ha sido constante en sostener que, en el caso de la interposición de un recurso contencioso administrativo ejercido de manera conjunta con pretensión cautelar, este último reviste un carácter accesorio de la acción principal. En consecuencia, la medida cautelar ejercido de manera conjunta persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos, una protección temporal pero inmediata, dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
Asimismo, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos del accionante.
Con relación al fumus boni iuris, se ha dejado sentado en repetidas oportunidades que su examen exige de la parte recurrente no sólo la formulación de un simple alegato de perjuicio atribuido a los efectos del acto impugnado, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos que permitan establecer una presunción grave de violación o amenazas de violación de los derechos constitucionales invocados. (Vid, sentencia de esta Sala Nro. 673 de fecha 10 de junio de 2015).
Respecto al periculum in mora, cabe reiterar que en casos como el de autos, dicho extremo es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce necesariamente a inferir que por la naturaleza de los intereses debatidos y ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, debe preservarse -in límine- el ejercicio pleno de aquellos.
En el caso de autos, el fumus boni iuris ó presunción de buen derecho, se sustenta en violación del debido proceso, desmejora laboral y desmejora salarial, consagrados en los artículos 26, 49, 89 y 91, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto, fundamenta el querellante, que con el acto administrativo, N° P. CMA. N. 109/2024 de fecha 29 de agosto de 2024, emitido por la Dirección de Talento Humano y el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Ayacucho, se le afecto en forma directa sus funciones inherentes al cargo.
En cuanto al periculum in mora, ó presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se arguye que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la sentencia definitiva, ya que al continuar la desmejora arbitraria se materializa una violación flagrante de sus derechos constitucionales.
Al respecto, verifica este Juzgador que la petición de la medida cautelar innominada es específicamente es:
“Ciudadano Juez, solicito sea decretada una MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA consistente en: que SE ME INCORPORE al cargo en el Concejo Municipal de Ayacucho, en mi condición de concejala suplente del ciudadano ALEXIS DAVID GUTIERREZ VIVAS, ya identificado, con todas las funciones inherentes al cargo que me ocupa, y en consecuencia haga cesar los efectos del acto administrativo de fecha 29 de agosto del 2024, contenido en el oficio numero P.CMA N. donde se me privo del ejercicio del cargo de concejala suplente y pueda ejercer las funciones previstas en el artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y en general cualquier disposición legal relacionada con las atribuciones del cargo.
.”.

Por su parte, el petitorio de la acción principal establece:

“En razón a las consideraciones anteriormente expuestas y convencida del derecho que me asiste, solicito a este honorable Tribunal que declare con lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y en consecuencia declare nulos los efectos del acto administrativo de fecha 29 de Agoste de 2024, contenido en el oficio N° P.CMAN, donde se me privo del ejercicio del cargo de concejala suplente del Concejal: ALEXIS DAVID GUTIERREZ RIBAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de Identidad N° 18. 037.402 y por lo tanto se ordene mi incorporación motivado a la ausencia o inasistencia del prenombrado Concejal.
Es Justicia que esperamos en San Cristóbal, Estado Táchira a la fecha de m presentación.”.

De lo anterior se determina, que el petitorio de la medida cautelar innominada, es el mismo del petitorio de la acción principal, en este sentido, ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia patria que el petitorio del amparo cautelar (en este caso de la medida cautelar innominada), no puede coincidir con el petitorio de la acción principal, pues, esta situación se excluye y hace improcedente el amparo cautelar.
Por otra parte, se verifica que la pretensión de la medida cautelar innominada es la nulidad del acto administrativo, N° P. CMA. N. 109/2024 de fecha 29 de agosto de 2024, que se reestablezca sus funciones como Concejal Suplente del Concejo Municipal del Municipio Ayacucho, en consideración, para declarar procedentes esas pretensiones se debe a entrar a analizar y determinar su constitucionalidad y legalidad, situación que en la presente fase procesal no se puede realizar, motivado a que este análisis debe realizarse en la Sentencia de fondo, habiendo realizado y tramitado todas las fases procedimentales. Por lo tanto, realizar pronunciamiento en esta fase, sobre la constitucionalidad de las actuaciones administrativas constituiría un pronunciamiento de fondo, en consecuencia, se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar. Así se decide.
VIII
DE LA DECISIÓN
Por razones antes expuestas este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: Se declara COMPETENTE para conocer, sustanciar y decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
Segundo: Se ADMITE el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra del acto administrativo, N° P. CMA. N. 109/2024 de fecha 29 de agosto de 2024, que contiene la notificación del cese de actividades como Concejal Suplente, emitido por la Dirección de Talento Humano y el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Ayacucho.
Tercero: Se ORDENA la citación al Síndico Procurador del Municipio Ayacucho del Estado Táchira para que de contestación a la querella dentro de los quince (15) días de despacho, que comenzarán a computarse una vez que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, notificación al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Ayacucho del estado Táchira, quién deberá remitir el expediente administrativo que guarde relación con la presente causa, debidamente foliado y ordenado cronológicamente. Quien retarde u omita dicha remisión podrá ser sancionado por éste Órgano Jurisdiccional, con multa entre cincuenta (50) y cien (100) unidades tributarias, a tenor de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así mismo se ordena la notificación al Alcalde o Alcaldes del Municipio Ayacucho del estado Táchira, a los fines de que tengan conocimiento de la admisión de la presente querella funcionarial. Así se establece.
Cuarto: Se declara IMPROCEDENTE la medida Cautelar innominada solicitada ya que realizar pronunciamiento en esta fase, sobre la constitucionalidad de las actuaciones administrativas constituiría un pronunciamiento de fondo.
Quinto: ORDENA certificar por secretaria los fotostatos correspondientes, una vez que la parte demandante los haya consignado, a los fines de elaborar las compulsas respectivas, de conformidad con lo previsto en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y déjese copia digitalizada PDF Y copiador físico de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias interlocutorias de este Tribunal.
Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los once (11) días del mes de noviembre del año dos mil veinticuatro (2024). Años 214° de la Independencia y 165° de la Federación.
El Juez.

Abg. José Gregorio Morales Rincón.
La Secretaria,

Abg. Mariam Paola Rojas Mora.
La sentencia anterior se publicó en su fecha siendo la una y treinta minutos de la tarde (01:30 pm).
La Secretaria,

Abg. Mariam Paola Rojas Mora.
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Asunto N° SP22-G-2024-000047.
JGMR/ MPRM/cdjr.